Resumo
O presente estudo, através de uma retrospectiva histórica que se inicia na Grécia Antiga e passa por momentos como a Idade Média, Revolução Francesa e a época do império no Brasil, irá analisar a evolução da proteção aos direitos da mulher através das Constituições que foram sendo editadas ao longo do tempo, dando destaque à Era Vargas, quando ocorreu a promulgação da Consolidação das Leis Trabalhistas, que dedicou um capítulo ao trabalho da mulher, bem como abordar as repercussões. Irá ser analisado também o problema da falta de isonomia que as mulheres enfrentavam em relação à contagem do tempo de licença-maternidade no caso de parto prematuro, o que foi solucionado somente em 2020 através de importante decisão do STF, demonstrando ainda, inquietações quanto possíveis repercussões entorno do tema. Serão tecidos, ainda, breves comentários a respeito da licença paternidade, que permanece em 5 dias (ou no máximo 20 dias) praticamente desde 1943, o que acaba, inevitavelmente, por influenciar as restrições impostas pelo mercado de trabalho capitalista ao binômio maternidade e carreira.
Palavras-chave: mulheres; evolução de direitos; maternidade; prematuridade; parentalidade
1. Introdução
A posição secundária da mulher no mercado de trabalho é histórica e acompanha a evolução dos métodos produtivos do capitalismo. Já nos séculos XV e XVIII, é possível encontrar na história alguns escritos relacionados à opressão das mulheres, tendo como principais fatores a superioridade e a dominação imposta pelos homens. Porém, ainda não é possível denominar esses escritos de feministas.
Conforme ensina a filósofa alemã Roswitha Scholz[1], a opressão das mulheres pela sociedade patriarcal nos remonta, na verdade, à sociedade de Atenas, na qual as mulheres viviam reclusas em suas casas e de onde deveriam sair o mínimo possível. A principal tarefa delas era cuidar de seus filhos, e caso isso não ocorresse, sua vida teria sido em vão. Para os gregos, a atuação na esfera pública exigia uma conduta abstrata e racional, qualidades que para eles não pertenciam às mulheres, que eram consideradas ética e intelectualmente inferiores, além de irracionais. Ou seja, o pensamento racional desde sempre excluiu as mulheres.
Na idade média, as condições históricas acabaram por desmontar a antiga diferenciação entre a esfera pública e privada que havia na Grécia Antiga. Conforme também destaca Scholz, na sociedade medieval, chegaram a existir alguns resquícios do que ela denomina de sociedades “semimatriarcais”, notadamente na Alemanha, no seio do patriarcado que ali existia, as mulheres tinham uma espécie de “significação mística”, ligadas à natureza, de modo que neste momento, a figura da conhecida bruxa não era vista negativamente, uma vez que se a magia poderia ser usada para o mal, também poderia ser dirigida para o bem. Destaque-se, que nesse período, a mulher era juridicamente subordinada ao marido, podendo inclusive ser negociada como escrava ou cabeça de gado, porém, no âmbito profissional, poderia se dedicar a algum ofício, como o comércio e possuía ainda certa autoridade no âmbito do lar, dando a última palavra.
Na idade moderna, por sua vez, a situação da mulher piorou consideravelmente, nas palavras de Scholz, tendo como uma das principais causas a imagem feminina negativa imposta pela Igreja. O chamado período da Renascença estava vinculado a uma mudança dos fundamentos sociais.
A produção de mercadorias e o fluxo monetário ganharam novo alento e conduziram ao processo de reestruturação descrito por Marx em sua análise da acumulação primitiva do capital. Constituindo-se novamente uma esfera pública no interior da sociedade, segundo as palavras de Becker (1977): “Quanto mais se desenvolvem uma esfera pública supra-regional, uma jurisdição estatal e uma ciência institucionalizada, mais nítido se torna o papel marginal atribuído à mulher”.
A chamada ética protestante não foi nada aprazível com as mulheres. A Reforma Protestante, para Scholz, tratou de domesticar a mulher, fazendo com que ela levasse uma vida serena, amável, humilde, controlada pelo patriarcado e encerrada no casamento. Lutero, um dos principais responsáveis pela concepção do feminino na época, desenvolveu um ideal materno como a nova imagem da mulher. Para ele, a maternidade era vocação feminina, e embora tenha de certo modo até reabilitado a mulher dentro de seu papel restrito, na medida em que ao menos atribuía valor à sua atividade de esposa e mãe. Essa concepção, entretanto, implicava no encerramento da mulher, e com isso consequentemente, o encerramento da sexualidade e a sensibilidade.
Na época do Iluminismo, por sua vez, passam a surgir as primeiras opiniões favoráveis à inclusão das mulheres dentro de um projeto de emancipação igualitária, devotados a uma racionalidade supostamente neutra em relação aos sexos, porém sem capacidade de se impor em face do peso de seu próprio fundamento social, a saber, a progressiva socialização pelo valor. Esta, de fato, requeria a crescente diferenciação dos papéis patriarcais entre os sexos, tanto que, na segunda metade do século XVIII, criou-se uma imagem feminina que tornava a mulher novamente um ser da natureza. Essa imagem, porém, passou a ter uma nova roupagem, pois a mulher estava destinada “por natureza” a não ser mais que esposa, dona-de-casa e mãe, segundo as palavras de Bennennt:
Por volta de meados do século XVIII, as normas de conduta restritivas professadas pela Igreja foram substituídas pela doutrina da mulher como um ser eticamente natural, a quem era imanente um impulso irrefreável ao autosacrifício. Embora a nova imagem que se delineava do caráter feminino ainda a descrevesse como um ser irracional e movido pelos desejos, introduziu-se uma mudança decisiva, pois cada vez mais atribuía-se aos cegos arrancos da mulher um propósito ético. (Bennent,1985).
A partir da caracterização da mulher como um ser passivo e dotado de emotividade, mesmo que restrito ao círculo familiar burguês, o homem, era o sinônimo de ação de racionalidade no espaço público da recém nascida sociedade industrial, na qual ocorreu uma polarização de caráter entre os sexos. A mulher e a família ocupavam polos opostos ao mundo externo cada vez mais dominado pela racionalidade instrumental e à mulher agora, não cabia mais apenas ser uma exímia dona-de-casa; ela deveria prezar pelo bem estar do marido. Scholz, destaca, nesse sentido, que diferentemente dos primeiros patriarcados da Antiguidade, presos à forma-valor, em que o homem ainda encontrava sua satisfação na própria esfera pública, a racionalidade patriarcal e do valor fugiu ao controle do homem nesse meio tempo, e a partir de então ele dependia também de um “bem-estar doméstico” propiciado pela mulher.
No século XIX, as esferas de produção e reprodução cindiram-se cada vez mais e as atribuições sexuais adquiriram traços quase profissionais: a mulher ficava restrita para atividades de cunho mais pessoal, e o homem para atividades produtivas na ciência, tecnologia e cultura, segundo Frevet:
Quanto mais rápida e profundamente se modificava o mundo externo (…), e quanto mais ágil e vivo o empenho profissional e público dos homens, mais nítida era a discrepância entre a existência familiar feminina e a inclinação profissional masculina. Se o homem dotado de ambição e disposição desempenhava o papel do descobridor e revolucionário progressista, a mulher burguesa viu-se confrontada com a tarefa de manter a família em equilíbrio, de desincumbir-se dia após dia dos afazeres domésticos e de funcionar como uma relojoaria de tique-taque cadenciado (Frevert, 1986).
O denominado feminismo ocidental, portanto, como bem destaca Taylisi Leite[2], no artigo “O desenvolvimentismo de Getúlio Vargas e
a positivação de direitos das mulheres no Brasil”, tem a sua primeira “onda” entre os séculos XIX e início do século XX, no Reino Unido e Estados Unidos, com o foco na promoção da igualdade nos direitos contratuais e de propriedade, bem como fazer oposição aos casamentos arranjados, sendo que ao final do século XIX, o intuito do movimento passou a ser a busca pela conquista de poder político. Roswitha Scholz, por sua vez, destaca que no século XIX também há um movimento feminista no âmbito da Revolução Francesa que, na esteira da Revolução de 1848, capitaneado por Louise Otto, postulava o direito das mulheres à independência e à maioridade no Estado.
Em relação ao contexto dos direitos das mulheres no Brasil, é importante destacar, que elas apenas passaram a ser reconhecidas universalmente como cidadãs, com direito ao voto em 1932, no governo de Getúlio Vargas, porém, para fazer jus a tal direito, deveriam ser casadas, viúvas ou solteiras com renda própria. Tais restrições, foram suprimidas em 1934, a partir de quando passou a surgir uma preocupação do constituinte com a situação jurídica das mulheres, proibindo privilégios ou distinções em razão do sexo e passando a conferir proteção especial à maternidade e à infância.
Diante do breve histórico buscando demonstrar a difícil caminhada que as mulheres precisaram percorrer, ao longo da história, primeiramente para serem reconhecidas como pessoas dotadas de individualidade, e posteriormente até alcançar a positivação de direitos, como ocorreu na Era Vargas, o objetivo do presente trabalho será analisar os desafios impostos tanto pela lei quanto pela sociedade, dentro do mercado de trabalho, principalmente no que tange às mulheres que são mães e posteriormente precisam retornar ao trabalho.
Se a após a licença maternidade de 120 (cento e vinte dias) concedida pela CLT, forma-se um cenário de insegurança entorno das mulheres que voltam à trabalhar – se permanecerão em suas antigas funções, se após o período de estabilidade serão demitidas, enfim, uma série de inseguranças impostas também pelo capitalismo que impõe a todos sempre a necessidade de melhor e maior rendimento. Agora, imagine o que acontece com as mulheres cujos filhos nascem antes do tempo ou por qualquer questão de saúde imediatamente após o parto precisam ficar em uma UTI Neonatal por algum período. Quais são os direitos dessas mulheres? Esse tempo que o bebê fica na UTI é contabilizado dentro da licença-maternidade convencional? Essa questão será respondida a seguir, após contextualizar o avanço dos direitos femininos no Brasil.
2. A história da positivação dos direitos das mulheres no Brasil do Império à Reforma Trabalhista de 2017
A discriminação contra a mulher não era novidade no Brasil em relação ao cenário Europeu, onde as mulheres eram vistas como subservientes, servas de seus lares e maridos, sendo impedidas de se expressarem como cidadãs autônomas. Aqui, diferentemente do velho continente, a conquista e proteção dos direitos femininos se deu muito mais por conta de um plano de governo de Vargas, que visava modernizar o Capitalismo brasileiro, do que pela luta feminina propriamente dita.
No Brasil, a Constituição Imperial foi omissa com relação ao trabalho da mulher, fato que se repetiu na Constituição de 1891. A menção expressa às mulheres, foi vista pela primeira vez somente na Constituição Federal de 1934, que por ter um contexto posterior ao início da Primeira Guerra, que desencadeou diversas mudanças sociais, as quais alteravam inclusive a atuação da mulher na sociedade, a então Carta Magna previa, entre os direitos da mulher, três meses de licença para a gestante e a igualdade de gênero no acesso aos cargos públicos.
É importante destacar em relação aos direitos relacionados ao trabalho da mulher, que antes da edição da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1940 foi promulgado um decreto-lei (nº 2.548), que permitia o pagamento de valor dez por cento inferior ao salário-mínimo pelo trabalho da mulher. Essa atitude foi justificada com base no fato de que a imposição legal de medidas de higiene e proteção diferenciadas em relação às mulheres oneravam o empregador, de modo que permitir a retribuição inferior ao salário mínimo, estimularia a contratação de trabalhadoras, demonstrando, portanto, um exemplo claro da desvalorização e exploração do trabalho feminino ao longo do tempo.
Em relação a esse tema, destacam-se as convenções 3 e 4 de 1919 da OIT, ano que a Organização Internacional do Trabalho foi criada, sendo ambas convenções ratificadas pelo Brasil em 1935 e 1937, respectivamente.
A convenção nº 3, conhecida como a “Convenção de Proteção à Maternidade”, é do ano de 1919 e nela, estão presentes os direitos como à licença-maternidade (6 semanas antes e 6 semanas após o parto), dois intervalos de trinta minutos, durante a jornada de trabalho para amamentação e ilegalidade da dispensa da empregada durante o período da gravidez ou da licença. Assegurava ainda, que a mulher recebesse do Estado uma remuneração que garantisse a sua subsistência e de seu filho durante seu afastamento do
trabalho. Em 1952, esta Convenção foi revisada, passando a ter o número 103, sendo mais ampla que a anterior, porém não incluía nem fazia menção em relação às empregadas informais, permitindo ainda, que os países excluíssem categorias de trabalhadoras do âmbito de proteção.
A convenção nº 4, por sua vez, também do ano de 1919, foi ratificada no Brasil em 1937 e versava sobre o trabalho noturno das mulheres, proibindo que elas trabalhassem entre 22h e 5h da manhã nas indústrias públicas ou privadas, exceto se a mulher fosse considerada obreira, ou seja, se trabalhasse no mesmo local em que só tivessem membros de sua família, ou nos casos de força maior ou perigo iminente de perder alguma matéria prima que fosse perder a validade.
Tem-se que a primeira norma acerca da proteção à maternidade no Brasil fora o Decreto n.º 21.417-A, de 1932, que previu em seu artigo 7º acerca da proibição do trabalho da mulher no período de 04 (quatro) semanas antes e 04 (quatro) semanas após o parto, bem como concedia à mulher 02 (dois) descansos de 30 (trinta) minutos para amamentação durante o período de 06 (seis) meses. Quanto ao salário maternidade, a gestante receberia 50% da média do salário no último semestre.
Finalmente, em 1º de maio de 1943 a CLT, por meio do Decreto-Lei nº 5.452, foi sancionada pelo presidente Getúlio Vargas, consolidando todas as matérias relativas ao trabalho, dentre elas o da mulher, mais precisamente, no Capítulo III, Título III, intitulado “Da proteção do trabalho da mulher”.
Neste título, estavam contidas normas, como por exemplo, a obrigatoriedade do empregador de adotar medidas de higiene, como ventilação e higienização e prezar pelo
conforto das mulheres. Deveriam também os locais de trabalho possuir
bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários e vestiário privativo para as trabalhadoras.
Especificamente no que tange à proteção da maternidade, a CLT estabelecia que quando não houvesse creches públicas para atender de modo adequado às trabalhadoras, os estabelecimentos com pelo menos trinta mulheres com mais de 16 anos de idade, deveriam ter local apropriado onde fosse permitido às empregadas guardar, sob vigilância e assistência, os seus filhos no período da amamentação.
A rescisão do contrato de trabalho pelo fato de casar-se ou engravidar foi proibida, permitindo que a mulher rescindisse o contrato de trabalho, desde que prejudicial à gravidez. Garantiu ainda, a licença maternidade pelo período de seis semanas antes e seis semanas após o parto e em casos específicos, era possível prorrogar a licença em mais duas semanas cada período mediante atestado médico. Por fim, as lactantes passaram a ter direito a dois intervalos especiais, de meia hora cada um, até que o bebê completasse seis meses de idade.
Dessa maneira, à respeito do assunto, aborda Taylisi Leite, que se as condições de trabalho eram precárias para os próprios homens, no caso das mulheres, o sexismo, pautado em discursos de inferioridade biológica, sustentava e ainda sustenta as relações de exploração ainda mais drásticas; e por isso, é possível dizer que os direitos laborais da mulher constituíram-se à margem do direito do trabalho.
A primeira alteração da CLT foi em 1944, quando foi admitido o trabalho noturno da mulher em algumas atividades, desde que ela fosse maior de 18 anos.
Posteriormente, na Constituição de 1946, vieram mais algumas inovações, como por exemplo, a que estabeleceu o direito a aposentadoria da mulher com 35 anos de serviço ou aos 70 anos de idade. O dispositivo que tratava da proibição de diferenciação de salário para um mesmo trabalho por motivo de sexo, idade, nacionalidade ou estado civil foi incorporado aos direitos trabalhistas das mulheres e o inadimplemento de pensão alimentícia passou a ser motivo para a prisão civil.
Em 1974, como medida para promover a inserção da mulher no mercado de trabalho, foi editada a Lei n.º 6.136, que transferiu da empresa para a Previdência Social o ônus de arcar com os salários da gestante no período em que esta não poderia trabalhar.
A Constituição de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã, foi o símbolo da redemocratização do país após duas décadas de governo ditatorial e teve um papel importante ao garantir em seu corpo direitos fundamentais em diversas áreas, além de erigir princípios gerais de observância obrigatória visando diminuir a desigualdade de direitos e o desrespeito à dignidade humana, colocando o ser humano no centro dos direitos e garantias. Segundo Maurício Godinho Delgado[3], o Direito do Trabalho é uma das vertentes dos Direitos Humanos, cuja dimensão ética requer aglutinação dos conceitos de dignidade, de cidadania e de justiça social.
No que tange à proteção constitucional da maternidade, no artigo 10, II, b, do ADCT de 1988, foi estabelecida a estabilidade provisória de 05 (cinco) meses após o parto. Cabe ressaltar que até aquele momento, não havia no ordenamento jurídico uma proteção à relação do emprego da gestante. Apenas na Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 391, havia menção a impossibilidade de dispensa em razão da gravidez.
Ainda no âmbito da Carta Magna de 1988, em seu artigo 6º é instituída a Proteção à Maternidade como sendo uma Cláusula Pétrea, delegando ao Estado o dever de realizar medidas de proteção não apenas endereçadas à gestante, mas, também ao nascituro que necessita muito mais da proteção do que a própria gestante. No artigo 7º, XVIII, o constituinte ampliou a licença maternidade que já estava prevista na Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 de 04 (quatro) semanas antes do parto e 08 (oito) semanas após o parto e passou a ser de 120 (cento e vinte) dias, o que representa, aproximadamente, 17 (dezessete) semanas.
Em 1995, por meio da Lei n.º 9.029, o legislador aumentou o rigor contra práticas discriminatórias de empresas relacionadas à maternidade que prejudicavam a participação da mulher no mercado de trabalho. Uma das práticas proibidas pela lei foi a exigência de atestado de gravidez nos exames médicos realizados nos processos de seleção de empregadas, tipificando tal conduta inclusive como crime. Além disso, também classificou como ato ilícito a prática de medidas que provoquem algum tipo de controle de natalidade ou de esterilização.
Em 2006, a Lei nº 11.324 estendeu às empregadas domésticas o direito à estabilidade provisória e à licença maternidade, não havendo razão para distingui-las das demais trabalhadoras gestantes.
Em 2013, a Lei n.º 12.812 estendeu as garantias constitucionais às gestantes que haviam engravidado durante o aviso prévio ou durante um contrato com prazo determinado, sendo uma importante inovação que visou a ampliação dos direitos da mulher, além de aumentar a qualidade de vida do bebê e da gestante após o parto.
Em 13 de julho de 2017, ocorreu a chamada Reforma Trabalhista, que contrariando algumas das garantias constitucionais, fez significativas alterações no campo do Direito Individual e Coletivo, e dentre elas alterou uma norma relativa ao trabalho da mulher que teve destaque negativo e até os dias atuais é discutida. Trata-se da nova redação dada ao art. 394-A, cuja antiga redação do dispositivo previa:
A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
A reforma inseriu no supramencionado artigo três incisos e dois parágrafos, ficando a nova redação da seguinte maneira:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento.
§ 1º (VETADO)
§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Nesse caso, sem dúvida é possível verificar que a nova lei retroagiu: ao invés de trazer melhorias para aqueles que mais dela necessita, dificultou o cumprimento de seus direitos. Tornando-se assim, desfavorável para a trabalhadora grávida e lactante.
Todavia, em que pese algumas inovações trazidas, a lei 13.467/2017 deixou de alterar questões cruciais para minimizar a desigualdade de gênero, como por exemplo, manteve igual os dizeres da CLT de 1943 em relação à licença maternidade, apesar deste ser um direito de suma importância para a família, permanecendo um entrave em relação à contratação de mulheres no mercado de trabalho. Consequentemente, a nova edição da CLT também deixou de se posicionar sobre a possibilidade de estender a licença maternidade nos casos de nascimento dos bebês prematuros, ou que necessitem de internação em UTI neonatal logo após o nascimento, assim como nada mudou em relação à licença paternidade, que permanece, regra geral, como sendo de 5 dias.
Desta maneira, verifica-se no ordenamento jurídico uma evolução significativa da Proteção à Maternidade, contudo, ainda há questões que precisam ser tuteladas e outras precisam ser ampliadas, conforme será abordado nos próximos títulos.
3. Licença-maternidade e parentalidade no Brasil: reflexão necessária.
A licença-maternidade é uma garantia constitucional à mulher trabalhadora, disposta no artigo 7º, inciso XVIII, concedendo licença remunerada pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, podendo ser gozada pela gestante a partir do último mês de gestação, conforme disposto também pela CLT.
Em 2008, por meio da Lei 11.770, foi criado o Programa Empresa Cidadã, como importante instrumento para iniciar uma ampliação no período da licença maternidade. Contudo, o referido programa não é compulsório para todos os empregadores, devendo a empresa se cadastrar para conceder um aumento de 60 (sessenta) dias na licença maternidade totalizando 180 (cento e oitenta) dias, em troca de redução de pagamento do Imposto de Renda. Além disso, a referida Lei ampliou para as servidoras públicas do poder público federal, a licença maternidade para 180 (cento e oitenta) dias.
Desta maneira, com esse panorama no que diz respeito à licença maternidade no Brasil, é possível concluir que a maternidade, que é, ou pelo menos deveria ser um direito de livre escolha da mulher, é tratada de forma não isonômica a depender de onde ela trabalha – se trabalha em uma empresa cidadã ou funcionária pública, pode usufruir de licença maternidade de 180 (cento e oitenta) dias, mas se empregada doméstica, apenas faz jus a 120 (cento e vinte) dias.
Assim, é possível diagnosticar, que dentro do próprio âmbito de proteção à maternidade, há um cenário de desigualdade. A maternidade, de vocação natural da mulher, ao longo do desenvolvimento do capitalismo passou a ser empecilho ao ingresso e permanência no mercado de trabalho. É como se a mulher após virar mãe não tivesse mais a mesma eficiência e valor enquanto trabalhadora. As mães retornam de suas licenças e encontram seus postos de trabalho ocupados por homens ou mulheres “que não pretendem ser mães”. O capitalismo exclui as mães.
Não há como falar de licença-maternidade sem dissociá-la da licença paternidade, que prevista na Constituição em seu art. 7º, XIX, no Brasil chega no máximo a 20 (vinte) dias, quando a empresa faz parte do Programa Empresa Cidadã (Lei 13.257/2016), sendo que regra geral, é apenas de 5 (cinco) dias corridos. Importante destacar, que a licença paternidade também ocorre nos casos de adoção, e inclusive há́ empresas que chegam a estender esse período para 30 dias, também sendo possível usufruí-la nos casos de natimorto.
Assim, esse tempo curto de licença para os homens apenas corrobora com a sociedade patriarcal em que desde sempre vivemos, na qual os homens devem sair para trabalhar e prover o lar e as mulheres devem cuidar dos afazeres domésticos. Ignora-se a necessidade e importância do exercício integral da paternidade. Pai não é ajuda para as mães, pai é rede de apoio, é parte da criação do bebê. Ampliar e aperfeiçoar a licença paternidade remunerada é fundamental para possibilitar o envolvimento dos pais no cuidado dos filhos desde cedo, e para diminuir a desigualdade entre mães e pais no trabalho dentro e fora de casa.
Dessa maneira, diante da reflexão acima, uma possível alteração que poderia ter sido implementada pela reforma trabalhista a esse respeito seria a concessão não de uma licença maternidade ou paternidade de “X” dias, e sim, de uma licença parental, durante a qual, pais e mães dividiriam, da forma mais conveniente ao casal o período de licença. Tal entendimento, inclusive, é defendido pela atual presidente do TST, Cristina Peduzzi[4]:
“Esse tipo de política favorece o redesenho da divisão sexual do trabalho, retirando a responsabilidade exclusiva da mãe pelo afastamento em razão da maternidade e distribui o dever do cuidado, como uma forma de estímulo ao pai, uma vez que ambos estarão compartilhando esse afastamento do mercado de trabalho em igualdade de condições”
Nesse sentido, é importante destacar, em que pese o cenário de desigualdade no que tange o exercício da parentalidade no Brasil, é possível vislumbrar iniciavas positivas nas quais a legislação poderia se apoiar, como por exemplo, a Netflix[5] (americana), que concede aos seus empregados licença parental ilimitada no primeiro ano após o nascimento dos filhos ou adoção, com pagamento integral de salários.
No Brasil, começam a surgir lentamente movimentos positivos, porém ainda não ideais e suficientes, em relação à paridade de gênero, como é caso o da Natura[6], que fornece creche aos filhos de todas as suas funcionárias, desde os 4 meses até os 3 anos de idade, além de ampliar a licença paternidade para 40 (quarenta) dias. Destaque positivo também merece a Nestlé[7], que disponibiliza salas de amamentação com equipamento para coleta de leite materno e a P&G[8], que desde outubro de 2020 passou a ampliar a licença-paternidade : os funcionários poderão ficar com o novo bebê por até oito semanas, podendo usufruir do período de licença continuamente ou fazer um intervalo, perfazendo até 18 meses a partir da data do nascimento ou adoção.
4. O papel do STF na definição do início da contagem da licença-maternidade em caso de prematuridade e internação neonatal prolongada.
No tópico anterior, foi abordado o cenário desigual que existe dentro garantia constitucional de proteção à maternidade, concedendo diferentes períodos de licença-maternidade a depender do cargo e local de trabalho da mulher.
Dentro desse cenário, um grupo que passou a sofrer com a falta de previsão legal a respeito do tempo de duração de suas licenças, foram as mães de bebês prematuros, ou que precisassem de internação em UTI neonatal imediatamente após o nascimento. Desse modo, caso à elas fosse imposta a interpretação literal dos artigos 392 da CLT e 71 da Lei 8.213/1991, ocorreria afronta à isonomia material entre mães com filhos prematuros e nascidos à termo, visto que estas teriam convívio maior do que aquelas, bem como entre celetistas e servidoras públicas, as quais podem inclusive usufruir de licença para tratamento de pessoa da família, sem que o período lhes seja subtraído da licença-maternidade.
Em que pese nenhuma mulher ao ficar grávida imagine a possibilidade de ter um parto prematuro, tal situação é mais comum do que se imagina em nosso país – no Brasil, são realizados em média mais de 270 mil partos prematuros por ano[9].
São considerados prematuros os bebês que nascem antes das 37 semanas de gestação e prematuros extremos, aqueles que nascem com menos de 30 semanas, o que acarreta uma internação mais prolongada do que 14 dias na UTI neonatal, seja pela questão do peso, seja pela questão respiratória, visto que a maturação pulmonar só é alcançada por volta das 34 semanas de gestação e por esta razão muitas vezes esses bebês precisam de suporte respiratório.
Infelizmente, mesmo com esse número elevado de nascimentos prematuros em nosso país a proteção legislativa era extremamente deficiente para essas mães que precisavam acompanhar seus filhos ao longo de uma internação em UTI Neonatal, ou ainda, uma internação delas mesmas por eventuais complicações durante a gravidez ou no parto. O único dispositivo que permitia a extensão da licença era o parágrafo 2º do artigo 392 da CLT, que autorizava, mediante apresentação de atestado médico prorrogar o afastamento em duas semanas:
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.
§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.
Dessa maneira, quando as mulheres eram surpreendidas pelo acontecimento de um parto prematuro, em pleno puerpério, elas precisavam recorrer ao judiciário em busca de uma interpretação favorável das normas pertinentes ao assunto para poderem ter o direito de prorrogarem suas licenças, o que nem sempre ocorria. Ou seja, além de todo desgaste emocional de lidar com a internação do filho em uma UTI Neonatal, ainda era preciso lidar com um cenário de extrema insegurança jurídica.
Assim, em 08 de março de 2020, considerando o cenário deficiente de proteção às mães e bebês no contexto da prematuridade ou internação neonatal, foi proposta a ADI 6327, pelo Partido Solidariedade, objetivando a interpretação ao §1º do artigo 392 da CLT e ao art. 71 da Lei 8.213/1991, conforme o disposto no art. 6º da Constituição, garantindo portanto, proteção isonômica à maternidade, visto que como direito fundamental, mães de bebês prematuros tivessem licença-maternidade diferenciada, ou seja, a licença só́ começaria a contar após a criança e a mulher receberem alta hospitalar (o que ocorresse por último) e puderem estar juntas em casa.
Na ADI, os argumentos sustentados pelo Solidariedade se basearam no fato de que as disposições infraconstitucionais questionadas, apesar de terem surgido para dar efetividade aos direitos previstos no texto constitucional, acabaram por prever uma proteção insuficiente às mães e aos nascituros, o que seria equivalente à própria violação do direito que deveria garantir.
O relator da ação direta de inconstitucionalidade foi o Ministro Luiz Edson Fachin, que deferiu a liminar monocraticamente em 12 de março de 2020, conhecendo a ADI como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e conferindo interpretação à legislação impugnada conforme a Constituição para passar a considerar a data de início da licença-maternidade e também do salário-maternidade como sendo o dia da alta hospitalar do recém-nascido ou da parturiente. Ao referendar a medida liminar em Plenário Virtual, apenas o ministro Marco Aurélio divergiu do relator, tendo o ministro Gilmar Mendes acompanhado com ressalvas.
Em seu voto, Fachin destacou que de fato a omissão legislativa resultava em proteção deficiente às mães e às crianças prematuras, que embora demandem mais atenção ao terem alta, tinham o tempo de internação descontado do período da licença. O relator lembrou ainda, que é na ida para casa que os bebês efetivamente demandarão cuidado e atenção integral de seus pais, especialmente da mãe. Também destacou que não se trata apenas do direito da mãe à licença, mas do direito do recém-nascido, no cumprimento do dever da família e do Estado à vida, à saúde, alimentação, é dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar.
Destaque-se, que a decisão acabou sendo divulgada na mídia em geral como ampliação da licença-maternidade somente para os casos de partos prematuros, mas a verdade é que ela é muito mais ampla, estendendo a licença-maternidade para todos os casos em que a alta hospitalar, quer da mãe, quer do bebê, venha a ocorrer depois de duas semanas após o parto, período que já seria ressalvado do pelo parágrafo 2º do artigo 392 da CLT.
Em que pese a grande importância da decisão para um tratamento isonômico às mulheres, a professora Ana Paula Carvalhal[10] , em seu artigo para o Observatório Constitucional do site Consultor Jurídico, faz importantes alertas sobre as possíveis repercussões da decisão do Supremo Tribunal Federal.
A professora destaca, primeiramente, sua preocupação em relação a um conflito entre a decisão do STF e a PEC 99/2015, apresentada por Aécio Neves em 16/12/2015 e aprovada por unanimidade no Plenário do Senado, mas que atualmente encontra-se travada pela Câmara. A PEC propunha a alteração do inciso XVIII do art. 7º da Constituição, para dispor sobre licença-maternidade em caso de parto prematuro limitando a prorrogação da licença a no máximo 240 dias.
Ana Paula destaca, que não raro é a internação prolongada dos bebês por 4, 5 ou até mais de 6 meses, principalmente nos casos de prematuridade extrema. Assim, a comparação entre o texto aprovado no Senado e a decisão do ministro Edson Fachin, referendada pelo Plenário, mostra que a decisão judicial estendeu a licença-maternidade de forma muito mais ampla do que a intenção do constituinte derivado até o momento, pois a decisão na ADI não estabeleceu uma duração máxima da licença, de modo que seria plenamente possível ultrapassar os 240 dias caso necessário fosse. Além disso, a professora também questiona se após a deliberação de uma medida mais abrangente pelo Supremo ainda haveria espaço para uma deliberação mais restritiva por parte do Congresso Nacional.
Outro ponto de destaque da fala da professora é a receptividade pelos empregadores quanto a prorrogação da licença maternidade referendada pelo STF, considerando que mesmo sem proteção legal específica o cenário pós maternidade dentro do mercado de trabalho já era hostil às mulheres que viraram mães, como seria para as mães que tiveram o parto antecipado?
Por fim, importa também deixar o questionamento em relação aos pais, pois não há qualquer regulamentação a respeito da possibilidade de prorrogação da licença nos casos de nascimento prematuro ou internação de seus filhos imediatamente após o parto, valendo os mesmos 5 dias ou 20, no caso de Empresa Cidadã para todas as situações de nascimento.
Por fim, sem dúvidas, é importante que seja reconhecido o avanço alcançado com a decisão proferida pelo STF ao conferir proteção às mães que passam pela internação e/ ou prematuridade de seus filhos e que posteriormente pretendem retornar a seus postos de trabalho sem prejudicar o convívio com os bebês, porém, ao mesmo tempo é preciso também chamar atenção para a causa no que diz respeito para que em algum momento os olhares possam se voltar para a licença paternidade, considerando, que acima de tudo, é direito de toda criança o convívio familiar.
5. Considerações finais
Ao longo deste artigo, buscou-se fazer uma breve análise histórica quanto ao desenvolvimento do âmbito de proteção aos direitos femininos ao longo dos séculos, passando pelo modo como a visão da sociedade patriarcal e capitalista foi se moldando em relação à mulher desde praticamente a origem, na Grécia Antiga, até os dias atuais.
Em comum aos séculos que se passaram até o contexto atual está o fato da sociedade patriarcal colocar sempre os homens como os provedores e indivíduos dotados de racionalidade, enquanto as mulheres, à margem deles, como seres emocionais, que devem zelar pelo bem estar da família e do lar, mesmo que no contexto atual a paridade de gênero esteja caminhado positivamente ao longo dos anos, mesmo que de modo ainda insuficiente enfrentando resistência.
Nesse sentido, Roswitha Scholz apresenta uma importante conclusão, a qual se encaixa no presente artigo, no sentido de que, no capitalismo, a formação do valor não obedeceria apenas a um conjunto de processos econômico e políticos, mas diz respeito sobretudo a uma relação sócio psíquica específica:
…determinadas qualidades, atitudes e sentimentos avaliados como menores (sensualidade, emocionalidade, fraqueza de caráter e de entendimento etc.) são projectados sobre ‘a mulher’ e dissociados pelo sujeito masculino, que se constrói como forte, realizador, concorrencial, eficiente e por aí fora. Por isso também tem de ser levada em consideração a correspondente dimensão sócio-psicológica, bem como a dimensão cultural-simbólica, com o que o patriarcado produtor de mercadorias há de ser apreendido como modelo civilizacional, e não apenas como um sistema econômico. (Scholz, 2004),
Além disso, o artigo demonstrou que a proteção à maternidade, mesmo sendo garantia constitucional, não era isonômica, pois dava tratamento igual às mulheres em situações distintas, privando as mães prematuras do convívio com seus bebês, uma vez que esse tempo de internação lhes seria descontado da licença maternidade, problema este, que foi solucionado pelo STF na ADI 6327, que permitiu às mães prematuras que suas licenças passassem a contar somente após a alta dela ou do bebê, a que ocorresse por último, porém, mesmo com o avanço conquistado, tal inovação apresenta possíveis repercussões negativas em relação à sua receptividade no ambiente corporativo, ou seja, mais desafios a serem enfrentados.
Dessa maneira, infelizmente, o cenário constatado atualmente é que a maternidade, por vezes, acaba restringindo ainda mais a mulher no mercado de trabalho, pois o fato dela se tornar mãe a deixa ainda mais à margem do patriarcado capitalista, uma vez que a ela não são mais atribuídos a mesma eficiência e valor, fazendo inclusive que sua “utilidade” para o mercado de trabalho seja muitas vezes questionada tanto pelo empregador quanto por ela mesma. Enquanto na antiguidade a maternidade era a vocação natural da mulher, hoje ela é colocada por vezes como verdadeiro obstáculo à sua contratação; se antes a mulher nasceu para ser mãe, atualmente se ela demonstra a intenção de engravidar, ela vira mão-de-obra possivelmente descartável.
Diante do cenário desigual, inegável que uma das maneiras mais eficazes de alcançar uma maior paridade de gênero seria o incentivo à conciliação entre a parentalidade e o trabalho, assim como a inclusão das vozes femininas na gestão dos aparatos trabalhistas, uma vez que nossa sociedade, por vezes deixa nas mãos dos homens a grande maioria das decisões que sequer irão impactar em suas vidas.
Felizmente, dentro do âmbito do mercado de trabalho, felizmente o que se vê atualmente e permite ansiar por tempos mais acolhedores às mulheres, é um movimento positivo, de iniciativa principalmente das grandes empresas, que buscam a implantação quando não de uma licença parental, o que ainda não se verifica no Brasil, mas ao menos a prorrogação de alguma maneira das licenças maternidade e paternidade, independente da lei, e ainda, após o tempo de afastamento dos pais, buscam tornarem seus ambientes mais acolhedores, através de ações como a possibilidade de trabalhar em home-office alguns dias da semana, maior flexibilidade de horário para que seja possível acompanhar a rotina dos filhos e disponibilização de salas exclusivas para amamentação ou extração de leite materno, auxiliando assim na efetivação de direitos como à vida, à saúde, alimentação, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar.
7. Referências:
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BRASIL. Lei 13.467 de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm#art1 . Acesso em 31 de outubro de 2020.
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[1] SCHOLZ, Roswitha. O valor é o homem: teses sobre a socialização pelo valor e a relação entre os sexos. Revista Novos Estudos, n. 45, p. 15-36, 1996. Disponível em: http://obeco.planetaclix.pt/rst1.htm. Acesso em 20 de outubro 2020.
[2] LEITE, Taylisi de Souza Corrêa. O desenvolvimentismo de Getúlio Vargas e a positivação de direitos das mulheres no Brasil. Revista Direito, Estado e Sociedade, n. 54, 2019. In https://revistades.jur.puc-rio.br/index.php/revistades/article/view/787 Acesso em: 18 de outubro de 2020.
[3] DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13,467/2017. LTr Editora Ltda., 2018.
[4] COSTA, Gilberto. Presidente do TST defende licença parental. Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2020-08/presidente-do-tst-defende-licenca-parental . Acesso em 29 de outubro de 2020.
[5] Netflix adota licença-maternidade e paternidade ilimitadas. Disponível em: https://lunetas.com.br/netflix-adota-licencas-maternidade-e-paternidade-ilimitada/ Acesso em 30 de outubro de 2020.
[6] Natura oferece o dobro de dias de licença-paternidade. Disponível em: https://movimentomulher360.com.br/natura-oferece-o-dobro-de-dias-de-licenca-paternidade/ . Acesso em 30 de outubro de 2020.
[7] Nestlé lança Política Mundial de Proteção à Maternidade para seus colaboradores. Disponível em: https://corporativo.nestle.com.br/media/pressreleases/nestl%C3%A9-lanca-pol%C3%ADtica-mundial-de-protecao-%C3%A0-maternidade-para-seus-colaboradores Acesso em 30 de outubro de 2020.
[8]TRINDADE, Rodrigo. Multinacional Procter & Gamble amplia licença paternidade de todos os empregados no planeta. Disponível em:
https://revisaotrabalhista.net.br/2020/10/17/multinacional-procter-gamble-amplia-licenca-paternidade-de-todos-os-empregados-no-planeta/ Acesso em 30 de outubro de 2020.
[10] CARVALHAL, Ana Paula. STF determina que licença-maternidade começa a contar da alta hospitalar. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-04/observatorio-constitucional-licenca-maternidade-comeca-contar-alta-hospitalar#:~:text=Se%20um%20dos%20dois%20ficar,PEC%20aprovada%20pelo%20Senado%20Federal. Acesso em 30 de outubro de 2020.
Por Carolina Miranda, Advogada Trabalhista pelo Escritório Capanema e Belmonte Advogados, Secretária Adjunta da Comissão de Direito do Trabalho ABA/RJ, Pós-graduada em Direito Processual Civil pela UCAM, pós-graduanda em Direito do Trabalho e Previdenciário pela UERJ, colaboradora e extensionista do Projeto Rodrigo: para a prematuridade e pela vida, da UERJ.