O direito possui a oportunidade de se reinventar e renovar, acompanhando as mudanças que se sucedem na sociedade. Tempos atrás, o conceito de família era a formação por um homem e uma mulher com intenção em constituir família, tendo seus direitos e deveres protegidos e resguardados pela lei. Com o passar dos anos, pessoas do mesmo sexo que mantinham união contínua, pública e duradoura, ganharam juridicamente a extensão dos direitos aplicados a casais héteros, por considerar a chamada “entidade familiar” de família.

A Ação Direta de Incostitucionalidade 4.277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ, julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceram plena igualdade em direitos e deveres dos casais heteroafetivos e homoafetivos, compreendendo que: “a família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. O que a credencia como base da sociedade, pois também a sociedade se deseja assim estável, afetiva, solidária e espiritualmente estruturada (não sendo por outra razão que Rui Barbosa definia a família como ‘a Pátria amplificada’)”.[1]

Nesse sentido, a 11ª câmara de Direito Público do TJ/SP deu provimento ao recurso de um servidor público, que mantém casamento homoafetivo, concedendo-lhe licença-maternidade de 180 dias por ter se tornado pai de gêmeos, via técnica de reprodução assistida.

Ao analisar a apelação, o relator do caso, Des. Marcelo L. Theodósio, destacou que desde a Constituição Federal de 1988, o conceito de família vem evoluindo, “sendo a família contemporânea constituída não somente por laços biológicos, mas também pela afetividade e afinidade”[2] exigindo uma visão pluralista da família de modo a abrigar os mais diversos arranjos familiares.

Em outro trecho de sua decisão, o relator enfatizou: “sendo a família homoafetiva, sem a figura da mulher, detentora de proteção legal, revela-se inadmissível que, de acordo com a legislação infraconstitucional, o pai homoafetivo, que desempenha na relação a figura materna, tenha somente direito a 05 dias de licença-paternidade”.

Como tratava-se de um casal homoafetivo composto por dois homens, considerou que um deles deveria receber os mesmos benefícios conferidos às mulheres, de forma a possibilitar que o recém-nascido possa contar com a assistência direta de um dos pais nos primeiros 06 (seis) meses de vida.

O tratamento isonômico dado a casais homoafetivos, tem como principal razão de ser, a importância a defesa à família, não importando como essa se constitui, e os deveres de proteção à criança, que é a parte mais relevante e que mais necessita de proteção no presente momento, deixando de lado velhos preconceitos contra a nova formação familiar.

Não há uma lei específica regulamentando a licença-maternidade para pares homoafetivos. O que se tem estendido a eles é a jurisprudência pátria e interpretação analógica da legislação existente para o relacionamento hétero.

O fato da pessoa ter opção sexual diferente não corresponde a exclusão desta em razão da omissão legislativa. Pelo contrário, vem transpondo do mais apurado princípio democrático que emana da Constituição Federal, conseguindo ampliar a ótica da lei, inserindo a dignidade da pessoa humana como um dos princípios fundamentais do Estado democrático de direito, para que possa ocorrer a realização da cidadania em toda a sua plenitude.

Regiane Freire – advogada especialista em Direito Processual Civil. Secretária-Geral da Associação Brasileira de Advogados de São Paulo.