Sumário: 1. Noções preliminares acerca do Crédito Tributário. 2. A Recuperação Judicial como meio garantidor da Função Social da Empresa. 3. A infundada exigência da Certidão Negativa como meio de aprovação do plano de Recuperação Judicial. 4. Aspectos procedimentais do passivo tributário no decurso da Recuperação Judicial. 5. Considerações acerca da necessidade de ajuste entre a lei e os princípios norteadores da preservação da empresa. 6. Referências.
Resumo: O presente artigo trata sobre as questões controversas existentes no âmbito da legislação brasileira em relação à forma que o Estado, através de suas fazendas públicas, enxerga a necessidade de ter o seu direito arrecadatório satisfeito, diante de contribuintes em situação econômica desfavorável que, atendendo os pressupostos legais, optem por realizar plano de recuperação judicial.
Abstract: This article deals with the controversial issues that exist within Brazilian legislation in regards to the way the State implements tax collection on the companies that is in an unfavorable economic situation, and given the legal assumptions, choose to carry out a judicial reorganization plan.
- Noções preliminares acerca do Crédito Tributário.
De acordo com o raciocínio aplicado ao Código Tributário Nacional, a obrigação tributária, instituto jurídico gerado a partir da concepção do fato imponível do tributo, não detém liquidez, portanto, não pode ser exigível. Para que tal obrigação seja dotada de executoriedade, é necessária a provocação do Fisco através de um ato administrativo intitulado Lançamento, previsto no artigo 142 do aludido diploma legal, abaixo transcrito.
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Compreendendo o lançamento como de natureza jurídica constitutiva, pode-se afirmar que o Crédito Tributário, originado deste, representa a exigibilidade da relação obrigacional tributária. É a obrigação tributária convertida em liquidez.
Vale ressaltar que tal raciocínio se coaduna com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que já prolatou decisão com a afirmação de que “o crédito tributário não surge com o fato gerador. Ele é constituído com o lançamento.” (1.ª T., REsp 250.306/DF, rel. Min. Garcia Vieira, j. 06.06.2000, DJU 01.08.2000, p. 208).
O fato imponível tão somente institui a obrigação tributária que ensejará o Crédito Tributário, conforme se verifica no artigo 139 do Código Tributário Nacional, vejamos.
Art. 139. O crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.
Resta, portanto, asseverada a teoria dualista da obrigação, Haftung e Schuld, que distingue crédito tributário de obrigação tributária. Ademais, uma vez que o CTN, bem como a Constituição Federal em seu artigo 146, alínea b, faz distinção entre obrigação e crédito, é necessário que se empregue tal diferença para entender seu conceito legal.
2. A Recuperação Judicial como instrumento garantidor da Função Social da Empresa.
Haja vista o modelo econômico que vivemos, onde o direito de propriedade, bem como a liberdade à livre iniciativa, figuram como atributos fundamentais para a prática das atividades econômicas, através daqueles que as desenvolvem de forma organizada, conforme preceitua o artigo 966 do Código Civil, percebe-se quão essencial as atividades empresariais demonstram ser para a economia do país.
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Neste sentido, a Constituição Federal tratou por inserir em seu rol de princípios gerais norteadores das atividades econômicas, o princípio da livre iniciativa como pilar da ordem econômica, juntamente com outros princípios, a exemplo da valorização do trabalho humano, que tem por finalidade garantir a construção de uma justiça social.
Por este motivo tem-se o valor da preservação do exercício empresarial, em virtude deste desempenhar aquilo que chamamos de função social ao se observar o recolhimento de tributos para o Estado, geração de empregos, etc.
De acordo com os ensinamentos de Fábio Ulhoa Coelho, temos que:
A empresa cumpre sua função social ao gerar empregos, tributos e riqueza, ao contribuir para o desenvolvimento econômico, social e cultural da comunidade em que atua, de sua região ou do país, ao adotar práticas empresariais sustentáveis visando à proteção do meio ambiente e ao respeitar os direitos dos consumidores, desde que com estrita obediência às leis a que se encontra sujeita.
Não obstante, a atenção ao principio da preservação da empresa já citado, deve-se observar a viabilidade econômica da empresa como requisito objetivo para o deferimento do efetivo plano de recuperação judicial, onde a pessoa jurídica necessita comprovar que atende os critérios estabelecidos no artigo 47 da Lei 11.101/2005, que trata sobre estimular a atividade econômica em geral através da manutenção do emprego dos trabalhadores, bem como a saúde da fonte produtora, a atenção aos interesses dos credores, a arrecadação tributária, para que assim se preserve a já mencionada função social da empresa.
Nesse sentido, os tribunais brasileiros vêm se manifestando em favor de considerar o principio da viabilidade econômica da empresa em qualquer fase processual.
A Lei 11.101/2005 busca apartar as empresas consideradas viáveis das demais, para a concessão do beneficio da recuperação judicial. Neste seguimento, continua Fábio Ulhoa Coelho:
A viabilidade da empresa a ser recuperada não é questão meramente técnica, que possa ser resolvida apenas pelos economistas e administradores de empresas. Quer dizer, o exame da viabilidade deve compatibilizar necessariamente dois aspectos da questão: não pode ignorar nem as condições econômicas a partir das quais é possível programar-se o reerguimento do negócio, nem a relevância que a empresa tem para a economia local, regional ou nacional. Assim, para merecer a recuperação judicial, o empresário individual ou a sociedade empresária devem reunir dois atributos: Ter potencial econômico para reerguer-se e importância social. Não basta que os especialistas se ponham de acordo quanto à consistência e factibilidade do plano de reorganização sobre o ponto de vista técnico. É necessário seja importante para economia local, regional ou nacional que aquela empresa se organize e volte a funcionar com regularidade; em outros termos, que valha a pena para a sociedade brasileira arcar com os ônus associados a qualquer medida de recuperação de empresa não derivada de solução de mercado.
Contudo, devem ser analisados os eventuais prejuízos sociais e econômicos causados pelo fechamento de uma empresa no ambiente em que ela atua. Faz-se, no entanto, imperioso que a reestruturação desta empresa em situação de crise seja interessante aos olhos da economia local, para que se suporte todo o encargo relativo ao plano de reestruturação empresarial.
Sendo assim, afirma-se que a recuperação judicial se manifesta como um aparelho jurídico com a finalidade real de reestruturar as pessoas jurídicas em prol de avalizar a sua função social.
- A infundada exigência de Certidão Negativa como meio de aprovação do plano de Recuperação Judicial.
Considerando algumas questões controversas, quer seja no Código Tributário Nacional, quanto na Lei 11.101/2005, que envolvem o tema, título deste artigo, a exemplo da não implicação do crédito tributário na recuperação judicial, presente no artigo 187 do CTN, e a continuidade das execuções fiscais com o plano de recuperação judicial em curso, vislumbra-se a absurda exigência de apresentação de certidão negativa de débitos tributários como forma de se homologar o plano de recuperação judicial previsto nos artigos 191-A do Código Tributário Nacional, e 57 da Lei 11.101/2005.
Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende de apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos artigos 151, 205 e 206 desta Lei.
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no artigo 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos artigos 151, 205, 206 da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
Neste viés, nota-se o conflito gerado entre o princípio da preservação da empresa que conduz as pessoas jurídicas que se encontram em situação econômica delicada a buscar um plano de reestruturação empresarial com intuito de evitar o perecimento da mesma, e os dispositivos legais acima elencados que direcionam o Fisco a demandar o cumprimento regular da satisfação do crédito tributário. Ou seja, ao tempo que o empresário busca na legislação um mecanismo eficaz para garantir a continuidade da função social da empresa, a mesma legislação contribui para que este fim não seja alcançado, ao passo em que não permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e incentiva o Fisco de forma indireta a proceder com os atos administrativos da inscrição de divida ativa para posterior execução.
Frisa-se, ainda, que para além dos requisitos que envolvem a comprovação da viabilidade econômica, bem como a comprovação da função social da empresa, a legislação ainda exige a apresentação da certidão negativa de débitos tributários como condição para a aprovação do plano de recuperação judicial. Em caso de execução fiscal onde se tenha a garantia do juízo através do instituto da penhora, emitir-se-á certidão positiva com efeitos negativos, sendo esta cabível, também, para a homologação do plano, conforme artigo 206 do Código Tributário Nacional.
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
Desta forma, a empresa que procede com a recuperação deverá apresentar a certidão negativa, demonstrando a quitação ou o parcelamento do aludido débito, ensejando na extinção ou suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Mas em se tratando de tributo e de todos os privilégios que recaem sobre o crédito tributário face os demais créditos presentes no mundo jurídico, não é razoável aceitar que este interesse do Estado infrinja outros direitos previstos na Carta Magna, como o princípio da preservação das atividades empresariais e a não utilização de meios coercitivos para cobrança de tributos.
Ora, lógica alguma se faz presente na exigência do cumprimento das obrigações tributárias para que uma empresa, vivendo uma crise econômica, e que busque se reestruturar, apresente certidões como comprovante da satisfação do crédito tributário para obter a homologação do seu plano de recuperação judicial.
Cômico seria se não fosse trágico, aceitar que após analise dos critérios que envolvem a admissibilidade da recuperação judicial, constantes no artigo 47 da Lei 11.101/2005, a empresa poderá pleitear sua reestruturação, entretanto, desde que esteja quite com suas obrigações tributárias.
Não se pode admitir como razoável esta incongruência presente da legislação, afinal, não está sendo defendido aqui o livre descumprimento das obrigações jurídico-tributárias, mas apenas demonstrando o conflito existente entre o raciocínio apresentado pela legislação e as garantias previstas na Constituição Federal.
De tal modo que a recuperação judicial não contempla o crédito tributário, e determina a comprovação de seu adimplemento como meio obrigatório para obtenção do beneficio da recuperação, ora consentida pelo corpo de credores, configurando-se como um meio coercitivo para arrecadação tributária.
Frisa-se que o Estado detém os mais variados instrumentos para satisfazer o seu direito de cobrar e forçar o adimplemento das obrigações tributárias, não sendo razoável, e sequer legal, a utilização de meios coercitivos para exigir do contribuinte o pagamento de qualquer tributo,
Ademais, em razão de discussão reiterada sobre o tema, o STF entendeu por sumular a matéria, afirmando que jamais caberá ao Estado se valer de dispositivos não contemplados pela lei para cobrar tributos. Senão vejamos:
Súmula nº 70 – É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para a cobrança de tributo.
Súmula nº 323 – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos.
Súmula nº 547 – Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfandegas e exerça suas atividades profissionais.
Destarte, acompanhando o raciocínio aplicado nas súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal, percebe-se o caráter protetivo que designa ao contribuinte no tocante à garantia de princípios constitucionais como o princípio do devido processo legal e principio da legalidade.
Daí se registra a incongruência na legislação ao impedir que a empresa em situação de recuperação judicial tenha seu plano aprovado mediante comprovação de quitação de seus tributos, através da certidão negativa de débitos tributários, vez que o Estado tem diversas possibilidades de garantir a satisfação do seu crédito tributário através dos meios legais disponíveis, a exemplo da execução fiscal, não sendo aceitável criar imposições desnecessárias para a empresa que tem sua viabilidade econômica comprovada, bem como o interesse de toda uma sociedade na reestruturação desta empresa, para garantir empregos e arrecadação de tributos.
Assim sendo, muitos são os meios para que a administração pública venha exigir o cumprimento nas relações jurídicas obrigacionais tributárias, assim como conter eventuais condutas ilícitas das empresas pagadoras de impostos, não havendo possibilidade de se aceitar a instituição de novos dispositivos a fim de inviabilizar a boa e necessária relação empresarial com o único objetivo de garantir a arrecadação tributária. As empresas devedoras devem ser efetivamente cobradas pelo Estado através dos mecanismos oferecidos pela Lei, mas jamais obrigados a se sujeitarem ao absurdo de recolher tributo como condição necessária para a homologação de um cogente plano de recuperação judicial.
- Aspectos procedimentais do passivo tributário no decurso da Recuperação Judicial.
Para além dos dispositivos inconstitucionais que fundamentam a necessidade de se apresentar certidão negativa de débitos tributários de forma a condicionar a homologação da recuperação judicial, observa-se ainda a obscuridade nas diretrizes que as empresas em recuperação judicial devem seguir, no intuito de se obter o parcelamento de seu débito fiscal.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 155-A, preceitua a aplicação da norma geral do parcelamento do Ente Federativo, que figura como polo ativo da relação tributária existente entre ele e a empresa devedora, até que seja instituída nova lei específica.
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça chegou a se manifestar no sentido de inadmitir a requisição da certidão negativa de débitos tributários para a aprovação da recuperação judicial em virtude de inexistir lei com condições especificas que abarque o parcelamento para as empresas devedoras em recuperação judicial. Posteriormente, no ano de 2014, houve a edição da Lei 13.043 para disciplinar tal relação.
Entretanto, a referida Lei trouxe consigo diversas condições que implicam diretamente no conceito de sanções políticas, através da utilização de meios coercitivos para garantir a quitação tributária. Dentre eles está a necessidade da empresa recuperanda de incluir todos os débitos federais inscritos, ou não, em dívida ativa, no aludido parcelamento, bem como desistir de eventuais ações judiciais ou recursos administrativos.
De forma clara e explícita, tais exigências configuram uma violência contra o principio constitucional do direito ao contraditório e ampla defesa, vez que obriga o empresa a se declarar devedora do débito que ora lhe foi atribuído, para que consiga aderir o parcelamento, pois do contrário não será admitido, e sequer terá sua certidão positiva com efeito de negativa expedida, documento essencial para a homologação do plano de recuperação judicial.
Fato é que a Lei 13.043/2014, que deveria tratar de forma especifica sobre o benefício do parcelamento de tributos para empresas em condição de recuperação judicial, tem se demonstrado um instrumento coercitivo, portanto inconstitucional, para garantir ao Estado a satisfação de sua arrecadação tributária, através de imposições de sanções estritamente políticas.
Vale frisar que ainda que a empresa cumpra com todos os requisitos e tenha seu parcelamento aprovado, este tem características demasiadamente desvantajosas quando comparado a outros modelos de parcelamentos ordinários.
O parcelamento constante na Lei 13.043/2014 permite o pagamento ao limite de 84 parcelas, sem que haja qualquer abatimento. Enquanto um parcelamento comum possibilita o pagamento em 120 parcelas, reduzindo 90% dos juros e até 50% da multa.
De acordo com as observações acima elencadas, percebe-se que a Lei 13.041/2014 não se coaduna com a essência que recai sobre o instituto da recuperação judicial, vez que a realidade financeira das empresas em processo de reestruturação é deveras delicada, portanto é necessário procedimentos razoáveis e diferenciados que acolham essas necessidades.
Há de se comentar, ainda, acerca das execuções fiscais que mantem o seu curso alheio à recuperação judicial. Sobre isso, vejamos o parágrafo 7º, do artigo 6º da Lei 11.101/2005.
§ 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.
Observa-se que a não suspensão das execuções fiscais conflitam com o plano de recuperação judicial em virtude dos efeitos jurídicos, tais como penhora e bloqueio de bens, que impactam direta e negativamente na empresa recuperanda.
A respeito disso, o Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de vedar a expropriação dos bens da empresa devedora, em virtude deste ato afetar o próprio plano de recuperação judicial.
Dessa forma, é necessário uma analise profunda desta celeuma, observando todas as questões relacionadas ao esforço do Fisco para satisfazer o seu direito, sem o prejuízo das demais garantias constitucionais relativas ao instituto da recuperação judicial.
- Considerações acerca da necessidade de ajuste entre a lei e os princípios norteadores da preservação da empresa.
O Projeto de Lei 10.220/2018, em curso no Congresso Nacional, que visa reformular a Lei 11.101/2005, propõe alterações que dificultam ainda mais a situação das empresas que pretendem se valer da recuperação judicial, pois permite a continuidade das execuções fiscais juntamente com seus efeitos garantidores do credito em discussão, em detrimento do plano de reestruturação empresarial.
Logo, demonstra-se ineficiente e nocivo ao programa de recuperação empresarial, desrespeitando os princípios que regem essas relações, sobretudo a Constituição Federal.
Na eventualidade de aprovação do referido projeto, é possível que tenhamos uma diminuição substancial da utilização do instituto da recuperação judicial, tendo em vista a manutenção das arbitrariedades constates na legislação atual, como a exigência de certidão negativa como condição de se obter a recuperação judicial, e, ainda, a previsão da convolação espontânea da recuperação judicial em falência.
Providências como essas são completamente desarrazoadas, em virtude de a Fazenda Pública possuir todos os instrumentos jurídicos e administrativos possíveis para garantir e satisfazer sua arrecadação.
A falha da legislação fere a Constituição, não coopera com reestruturação em si, e cria empecilhos que de forma direta podem ensejar no fechamento da empresa.
Muito embora o Superior Tribunal de Justiça venha se manifestando em relação ao tema, não houve ainda uma efetiva solução. Isso porque é necessário que se estabeleça novas regras, que percebam os princípios constitucionais como meio garantidor do crédito tributário, da preservação da empresa e da ordem econômica, fazendo da recuperação judicial aparelho jurídico que conceba todos os credores, inclusive o Estado, nesta relação de reestruturação.
O atual projeto de lei em trâmite, caso aprovado, irá gerar maior insegurança jurídica no tocante a recuperação judicial.
Mister se faz uma verdadeira reformulação da Lei 11.101/2005 que implemente procedimentos que viabilizem uma efetiva adaptação entre o crédito tributário e o plano de recuperação judicial, sobretudo para trazer o Estado diretamente à relação de recuperação da empresa, vez que, este carece de estimular o desenvolvimento da função social, bem como cooperar em defesa da preservação das atividades econômicas.
Nesse viés, em observância às necessidades do Fisco, salutar seria se o crédito tributário integrasse o plano de recuperação judicial, através da transação tributária e outras possibilidades, como a diminuição dos juros e multas, parcelamentos diferenciados, e até a mesmo a suspensão de eventuais execuções fiscais.
Portanto, apenas através de uma reforma legislativa poderíamos sonhar com um Estado comprometido com princípios constitucionais, que vise a segurança de sua receita, no entanto, viabilize a preservação da ordem econômica, salvaguardando o eficaz instituto da recuperação judicial.
- Referências
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Por Max Campos – Sócio Diretor do escritório Almeida Cezar Campos Advogados, MBA em Business Studies pelo Institute of Commercial Management – Ireland, especialista em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes – RJ, Pós-Graduado em Compliance e Integridade Corporativa pela PUC – MG, Presidente da Comissão de Direito Tributário da Associação Brasileira de Advogados, secção Bahia.