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A EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103 DE 2019 E A RESTRIÇÃO DOS DIREITOS DAS MULHERES

RESUMO: A atualidade do tema foi imprescindível para sua escolha, diante de um quadro de alterações legislativas previdenciárias constantes, e também pelo fato de os direitos das mulheres serem alvo de grandes restrições pela Emenda Constitucional n.º 103/19, que afastam a concretização do princípio da isonomia e promovem ainda mais desigualdade social. Com enfoque na perspectiva de gênero, o presente artigo analisará a diferença no acesso a proteção social previdenciária para o risco de velhice entre homens e mulheres, bem como a ausência de superação das discriminações de gênero no mercado de trabalho que justifiquem o aumento do critério etário para aposentadoria das mulheres. O objetivo central deste artigo é demonstrar que as restrições as prestações previdenciárias impostas as seguradas, ferem vários princípios, de forma ainda mais acentuada o da igualdade material e isonomia de tratamento. Nesta pesquisa será utilizado o método de abordagem dedutivo, uma vez que, se partirá de generalidade e premissas relacionadas ao tema proposto, para sugerir a aplicação das conclusões obtidas em casos particulares.

Palavras-chave: Mulheres. Direitos. Igualdade Material. EC n.º 103/2019

INTRODUÇÃO

O presente artigo intitulado a Emenda Constitucional n.º 103 de 2019 e a restrição dos direitos das mulheres, tem por objetivo debater acerca do confronto entre as alterações promovidas em relação a concessão de benefício de aposentadoria para as seguradas e a ofensa ao princípio da igualdade consagrado em nosso ordenamento jurídico e assegurado como direitos humanos pela Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Pela nova redação dada ao §7 do artigo 201 da Constituição Federal, o novo benefício de aposentadoria programada no Regime Geral da Previdência Social, passou a exigir a idade mínima de 62 anos para a mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de 15 anos. Por outro lado, não se observou mudança da regra em relação ao sexo masculino.

A Emenda Constitucional, em atenção ao princípio da confiança legítima, previu uma regra de transição que estipula um aumento progressivo da idade mínima, aplicáveis as mulheres que já estiverem filiadas ao Regime Geral da Previdência na data da promulgação da Emenda Constitucional.

Por meio desta pesquisa primeiramente pretende-se realizar uma reflexão sobre a inclusão das mulheres no mercado de trabalho, desafios históricos e o tratamento dispensado pela legislação previdenciária, que visava compensar as discrepâncias existentes entra a empregabilidade masculina e feminina assegurando uma igualdade formal.

Serão abordadas as dificuldades na participação das mulheres no mercado de trabalho e a desigualdade de oportunidades face a segregação horizontal e vertical, bem como a dificuldade de permanência e constância no mercado de trabalho face a economia de cuidado, em que o trabalho não remunerado e voluntário de cuidado dos filhos, doentes, idosos e de pessoas com deficiência é realizado majoritariamente realizado pelas mulheres.

Através de um enfoque de perspectiva de gênero, será analisada as diferentes formas que as mulheres e homens participam do mercado de trabalho e como se dá a desigualdade estrutural da nossa sociedade que perpetua as desavenças das mulheres no mercado de trabalho e seus impactos na proteção social previdenciária.

Posteriormente, faremos uma reflexão acerca das restrições impostas pela Emenda Constitucional n.º 103 de 2019, que limitou drasticamente o acesso da mulher a prestação previdenciária de aposentadoria por idade, ao aumentar o requisito etário, sem que tenhamos alçado à igualdade material.

A aplicação do enfoque de perspectiva de gênero reconhecendo que não existe, atualmente, uma situação neutra de gênero, uma vez que as mulheres possuem dificuldade no permanência no mercado de trabalho e consequente dificuldade no acesso aos benefícios previdenciários, demonstra que o aumento progressivo da idade de aposentadoria de mulheres implica na dificuldade de acesso a proteção social garantida constitucionalmente, bem como viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.

A igualdade nos requisitos da aposentadoria é uma das metas propostas pela Organização Iberoamericana de Seguridade Social para alcançarmos a equidade de gênero, porém enquanto não tivermos uma sociedade neutra quanto gênero no mercado de trabalho e consequentemente na cobertura previdenciária, com a efetiva igualdade tanto formal quanto material, ainda se fará necessário a utilização de regras diferenciadas para mulheres e homens como instrumento de correção das desigualdades, sob pena de perpetuarmos uma posição desigual entre mulheres e homens nas prestações previdenciárias e na cobertura dos riscos socias.

DESAFIOS DAS MULHERES NO MERCADO DE TRABALHO

A Lei Áurea modificou as relações de trabalho no Brasil, eliminando o trabalho escravo, surgindo assim às primeiras relações assalariadas no país. Essa transição do regime escravista para o empregatício foi feita gradualmente “Trata-se de período em que a relação empregatícia se apresenta de modo relevante, apenas no seguimento agrícola cafeeiro avançado de São Paulo e, principalmente, na emergente industrialização experimentada na capital paulista e no Distrito Federal. ”[3]

Dessa forma, acredita-se que a origem do tratamento diferenciado dispensado as mulheres adveio das relações de trabalho escravas, visto que após serem libertadas grande parte dessa massa de trabalhadoras foi absorvida no campo ou permaneceu laborando para pessoas e famílias em suas residências.

A Constituição Federal de 1934, pela primeira vez, mencionou o princípio da igualdade, ao dispor “Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou ideias políticas”[4], sendo proibidas as diferenças de salários para um mesmo trabalho, por motivo de sexo.

Por outro lado, a Constituição de 1946, representou um grande retrocesso para as mulheres, pois retirou a expressão “sem distinção de sexo” quando dizia que todos eram iguais perante a lei:

Art 141 – A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º Todos são iguais perante a lei. [5]

No entanto, somente com o advento da Constituição Federal de 1988 que homens e mulheres foram tratados de forma igual, extinguiu-se a figura do “chefe da família”, tendo ambos os cônjuges obrigações e responsabilidades igualitárias no que tange ao sustento do lar, art. 5º, I: [6]

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

Em relação a proteção previdenciária, merece ser referida a posição de Berwanger:

A partir do texto da Constituição Federal de 1988, houve equidade de gênero em relação aos direitos previdenciários, notada principalmente na possibilidade de os homens, mesmo não sendo considerados inválidos, receberem pensão por morte de seu cônjuge. Essa modificação no sistema previdenciário foi um reconhecimento da importância do labor da mulher para as famílias e para a sociedade, em detrimento da visão do trabalho feminino como subalterno ao do homem.[7]

Relativamente às mulheres trabalhadoras rurais, a Constituição de 1988 ao instituir a categoria de “segurados especiais” promoveu sua inclusão:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 8º O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.[8]

Diante da necessidade de efetivar e regulamentar os direitos reconhecidos aos empregados domésticos[9] pela Emenda Constitucional de n.º 72/2013, foi sancionada a Lei Complementar n.º 150/2015, representando um grande avanço também no que tange aos direitos previdenciários, pois estendeu ao segmento as prestações de salário família e auxílio acidente.

A evolução legislativa foi significativa em relação aos direitos das mulheres, uma vez que a categoria de empregados domésticos era – e ainda é – ocupada majoritariamente por mulheres.[10]

As dificuldades de inserção e manutenção das mulheres no mercado de trabalho são históricas. No ano de 1979 ocorreu a Convenção da ONU (Organização das Nações Unidas) sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, que objetivou o combate à discriminação contra a mulher por razões de casamento ou maternidade, também englobando a necessidade de a remuneração ser igual entre homens e mulheres para trabalho de igual valor.[11]

A quarta Conferência sobre a Mulher das Nações Unidas, realizada em Pequim em 1995, identificou os problemas relacionados à igualdade de gênero e os dividiu em doze áreas críticas, entre elas a desigualdade quanto à participação nas estruturas econômicas, nas atividades produtivas e no acesso a recursos. Entre as inovações consubstanciadas na Conferência, a conceituação de gênero como “um produto de padrões determinados social e culturalmente e, portanto, passiveis de modificação veio juntar-se a ênfase no tratamento da situação da mulher sob a perspectiva de direitos, o que implica reconhecer que a desigualdade entre homens e mulheres é uma questão de direitos humanos, e não apenas uma situação decorrente de problemas econômicos e sociais a serem superados. ” [12]

Em 2010, ocorreu a chamada Pequim mais 15, oportunidade em que foi apresentado entre os principais avanços a revogação de leis discriminatórias. No mesmo ano, foi criada a ONU Mulher, tendo em seus objetivos promover a igualdade de gênero e empoderamento das mulheres.

Apesar de as reivindicações referentes às condições de trabalho equânimes entre homens e mulheres surgirem há muito tempo, permanecem atuais as situações de desigualdade. É o que se depreende, por exemplo, dos dados divulgados pela ONU (Organização das Nações Unidas) em 2019, no relatório “Progresso das Mulheres no Mundo 2019-2020: Famílias em um mundo em mudança” ao analisar como as mulheres são afetadas pelas mudanças que estão ocorrendo nas famílias:

A incorporação das mulheres no mercado de trabalho continua a crescer significativamente, mas o casamento e a maternidade reduzem as taxas de participação no mercado de trabalho e, portanto, de renda e benefícios associados à participação. No mundo inteiro, pouco mais da metade das mulheres com idades entre 25 e 54 anos são economicamente ativas, proporção que sobe para dois em cada três no caso de mulheres solteiras. Por sua vez, 96% dos homens casados estão economicamente ativos, de acordo com os dados do novo relatório. Uma das principais causas destas desigualdades é que as mulheres continuam a realizar trabalho doméstico triplo e cuidados não remunerados do que os homens, na ausência de cuidados acessíveis. [13]

No âmbito regional a redução da participação da mulher no mercado de trabalho mostra-se alarmante. É o que se verifica na pesquisa intitulada Inserção da Mulher no Mercado de Trabalho da Região Metropolitana de Porto Alegre, realizada pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos, relativa a março de 2018:

A taxa de desemprego total das mulheres aumentou pelo terceiro ano consecutivo, passando de 11,2% em 2016 para 12,4% da PEA em 2017. A taxa de desemprego aberto subiu de 10,2% para 11,4%, e a taxa de desemprego oculto manteve-se estável em 1,0% no último ano. Para os homens, a taxa de desemprego total permaneceu estável em 10,2% em 2017. Destaca-se que a desigualdade entre as taxas de desemprego total feminina e masculina passou de 1,0 p.p em 2016, para 2,2 p.p em 2017, mais que dobrando (Gráfico A). [14]

Além, das dificuldades em se manter no mercado de emprego, atualmente as mulheres continuam ganhando salários inferiores aos homens para as mesmas ocupações. Em 2018, o rendimento médio das mulheres ocupadas com entre 25 e 49 anos de idade (R$ 2.050) equivalia a 79,5% do recebido pelos homens (R$ 2.579) nesse mesmo grupo etário. Considerando-se a cor ou raça, a proporção de rendimento médio da mulher branca ocupada em relação ao do homem branco ocupado (76,2%) era menor que essa razão entre mulher e homem de cor preta ou parda (80,1%), segundo pesquisa elaborado pelo IBGE.[15]

No que toca aos motivos do menor nível de participação feminina no mercado de trabalho, Flaviano Nicodemos de Andrade Lima demonstra que um dos principias motivo da dificuldade de permanência no mercado de trabalho é a divisão sexual das tarefas:

Segundo o IBGE, entre as mulheres, na força de trabalho potencial, que estavam disponíveis para trabalhar, mas que não procuraram trabalho, 20,7% afirmaram que não tomaram providência para conseguir uma ocupação por ter que cuidar de afazeres domésticos, de filho ou de outro parente. O mesmo motivo representou apenas 1,1% das respostas dos homens. Já entre as mulheres na força de trabalho potencial indisponíveis para começar a trabalhar, a maioria apresentou como principal motivo para a indisponibilidade ter que cuidar de afazeres domésticos, de filho ou outro parente. Os dados da PNAD 2017 mostram ainda que as mulheres dedicam 20,9 horas semanais aos afazeres domésticos, enquanto os homens dedicam 10,8 horas. [16]

Percebe-se que vários são os motivos que afastam as mulheres em idade ativa do mercado de trabalho, seja pela discriminação histórica, que oferece melhores condições de empregabilidade aos homens, seja pela maternidade, casamento ou cuidados com o lar, o fato é que há grande dificuldade para que a segurada atinja os requisitos a concessão das prestações previdenciárias.

Ainda que a participação da mulher no mercado de trabalho tenha aumentado nos últimos anos e que a discriminação por razão de sexo seja proibida pela legislação, configurando uma igualdade formal, percebe-se que os homens e as mulheres possuem uma posição desigual na sociedade, bem como que ascendem de forma diferenciada aos recursos, não possuindo uma igualdade material.

A participação das mulheres em atribuições de liderança e comando das organizações encontra barreiras sutis discriminatórias e perceptíveis que influenciam em oportunidades de carreiras ao gênero feminino e progressão profissional, caracterizando o fenômeno denominado teto de vidro.

A fenômeno teto de vidro corresponde a existência de uma quantidade menor de mulheres em cargos de maior remuneração e de tomada de decisões, configurando uma discriminação vertical. A ausência de uma participação no mercado de trabalho em igualdade de oportunidades nos cargos de liderança impacta diretamente em contribuições previdenciárias menores e consequente no valor das prestações mensais percebidas pelas mulheres. De modo que a desigualdade na atividade econômica influência no nível da contribuição das mulheres e na futura renda dos benefícios previdenciários.

A discriminação também ocorre de forma horizontal, através da concentração de mulheres e homens entres os setores econômicos. Tradicionalmente, as mulheres têm se concentrado nos setores e empregos menos valorizados economicamente, implicando em menor prestígio, valoração social e menor média salarial, configurando o “piso pegajoso”. Enquanto as mulheres tendem a se concentrar no setor terciário, os homens concentram-se, preferencialmente, nos setores primário e secundário, percebendo remunerações elevadas e desfrutando de melhores condições de trabalho. De modo que o chamado “piso pegajoso”, espécie de discriminação horizontal das mulheres gera reflexo no valor da contribuição social e futura renda nos benefícios previdenciários.

Tanto na segregação horizontal, onde mulheres tendem a laboral em trabalhos menos valorizados, dando ensejo à fenômeno “piso pegajoso”, quanto na segregação vertical, através do fenômeno conhecido como teto de vidro, no qual barreiras sutis dificultam a ascensão profissional, fica evidente que tratam-se de fatores determinantes para que os salários de mulheres e homens permaneçam em patamares distinto e repercutam na seguridade social. Tais fenômenos demonstram que a sociedade não é neutra relativamente ao gênero e ainda possui um longo caminho a percorrer para alcançarmos uma equidade de gênero.

2. DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS E AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA EC 103/19

A edição da Constituição Federal de 1988, foi um marco da inclusão previdenciária para as mulheres, uma vez que além da previsão de redução de cinco anos na aposentadoria por idade em relação ao homem, também previu a diminuição de cinco anos no tempo de trabalho, na sua modalidade integral ou proporcional[17]:

Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o benefício sobre a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:

I – aos sessenta e cinco anos de idade, para o homem, e aos sessenta, para a mulher, reduzido em cinco anos o limite de idade para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, neste incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal;

II – após trinta e cinco anos de trabalho, ao homem, e, após trinta, à mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei;

III – após trinta anos, ao professor, e após vinte e cinco, à professora, por efetivo exercício de função de magistério.

§ 1º É facultada aposentadoria proporcional, após trinta anos de trabalho, ao homem, e após vinte e cinco, à mulher.[18]

Pelas regras atuais todos as prestações previdenciárias são extensíveis as mulheres. Ressalta-se como benefício previdenciário de grande relevância para a manutenção da mulher no mercado de trabalho o salário-maternidade, previsto pela Lei 8.213/91 e contando atualmente com a redação dada pela Lei nº 10.710, de 2003, e alterações feitas pela Lei n.º 12.873, de 2013:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

Art. 71-A. Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias.

Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.[19]

Ainda, sobre a maternidade e a manutenção da segurada no mercado de trabalho, deve ser mencionada a decisão recentemente prolatada pelo Juiz Guilherme Maines Caon, da 2ª Vara Federal de Carazinho/RS (29.07.2019), em que este concedeu o benefício de auxílio doença parental, possibilitando a uma mãe afastar-se do atual emprego, com o fim de cuidar da filha que possuí uma doença rara^[20].

O auxílio doença é o benefício devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência[21] exigido pela lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, art. 59 da Lei 8.213/91.[22]

O auxílio doença parental é um benefício devido ao cuidador de uma pessoa enferma, permitindo seu afastamento de suas atividades laborativas, inspirado na “licença por motivo de doença em pessoa da família” da Lei 8.112/90 (art. 83), que trata do Regime Jurídico dos servidores públicos federais.[23] Não existe previsão para esta prestação no Regime Geral de Previdência social.

A decisão judicial que concedeu o auxílio doença parental foi pautada nos princípios constitucionais e direitos fundamentais, entre eles o direito à vida e ao trabalho, isonomia e dignidade da pessoa humana, mostrando-se uma grande evolução ao permitir que a segurada pudesse se afastar do trabalho para realizar o tratamento de saúde de sua filha, sem que isso implicasse no seu desemprego.

O Juiz ao conceder o auxílio doença parental aplicou a teoria pentadimensional do direito, eis que a partir da norma utilizou os princípios normatizados como ferramenta para incluir atores sociais excluídos e nova relações sociais que não foram amparadas pela norma, prestigiando os princípios constitucionais e assegurando um direito e garantia fundamental.

Nesse contexto, Hélio Gustavo Alves preleciona, acerca da aplicação da sua teoria pentadimensional:

Portanto, pela teoria pentadimensional, jamais um juiz poderá e conseguirá aplicar somente sua vontade, pelo contrário, terá que, na decisão judicial (ao incluir atores sociais ou nova relação social em normas omissas) fundamentar em princípios ou como o diálogo das fontes existentes, pois não há como aplicar a teoria pentadimensional sem demonstrar no mínimo a isonomia afetada ou outras ilegalidades que há na norma julgada. [24]

Considerando que desempenho das atividades de cuidado são majoritariamente exercidos pelas mulheres, gerando a necessidade de afastamento do mercado de trabalho, a concessão do auxílio doença parental possibilitou a manutenção do vínculo previdenciário, consistindo em um grande progresso na equidade de gênero.

Se por um lado, a concessão do auxílio doença parental está em consonância com os princípios constitucionais e ordem social, através da cobertura do novos riscos sociais, por outro, em total ofensa aos direitos sociais, a Emenda Constitucional n.º 103/2019, restringiu a prestação de aposentadoria por idade concedida as mulheres, elevando o requisito etário de sessenta para sessenta e dois anos, art. 201, § 7º:

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

II – 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)[25]

Registre-se que ao menos em relação a idade da mulher trabalhadora rural nada foi alterado, que continua a aposentar-se aos 55 anos. Por outro lado, a aposentadoria por idade “híbrida”, em que o Segurado pode somar períodos de trabalho rurais e urbanos para preencher a carência de 180 contribuições, deverá observar o requisito etário de 62 anos após a alteração do texto constitucional.

A mulher professora, além do tempo mínimo de 25 anos na função de magistério, passou a ser exigida a idade mínima de 57 anos, requisito inexistente na legislação anterior. Destaca-se que em relação ao homem professor o tempo na atividade de magistério passou de 30 para 25 anos, o que até poderia ser considerado um benefício, não fosse a limitação de 60 anos imposta.

Paras as servidoras que ingressaram no serviço público até a publicação da EC nº 20/98, não havia limite de idade para aposentadoria, no entanto, as que entraram até a edição da EC 41/03, precisavam cumprir o requisito etário de 55 anos, agora serão necessários 57 anos, além do preenchimento dos demais requisitos:

Art. 4º O servidor público federal que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional poderá aposentar-se voluntariamente quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – 56 (cinquenta e seis) anos de idade, se mulher, e 61 (sessenta e um) anos de idade, se homem, observado o disposto no § 1º;

II – 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem;

III – 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público;

IV – 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria;

§ 1º A partir de 1º de janeiro de 2022, a idade mínima a que se refere o inciso I do caput será de 57 (cinquenta e sete) anos de idade, se mulher, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se homem.[26]

As policiais civis do Distrito Federal, legislativa federal, policial federal, rodoviárias e ferroviárias, e as agentes federais penitenciárias ou socioeducativas, precisam atingir a idade mínima de 55 anos, da mesma forma que os homens.

E ainda a mulher, que laborou exposta a agentes nocivos e prejudiciais a sua saúde que poderia obter a concessão da aposentadoria especial aos 15, 20 ou 25 anos, sem limitação de idade, deverá agora possuir respectivamente 55, 58 ou 60 anos.

Após minimamente apresentarmos algumas alterações em relação ao requisito etário para as mulheres, registrando que todas acompanham regras de transição, que não foram mencionadas neste momento, eis que não são objetos do presente artigo, passaremos a analisar essas modificações a luz dos princípios constitucionais.

3. PRINCÍPIOS

Os princípios são à base do ordenamento jurídico, ou seja, o ponto de partida para as demais normas que deverão estar em harmonia com estas linhas diretivas, as quais deveriam nortear a produção legislativa.

Sobre o conceito de princípios, cabe referir à definição apresentada por Robert Alexy:

Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. [27]

A cerca da natureza jurídica dos princípios cabe referir que:

A função fundamentadora dos princípios (ou função normativa própria) passa, necessariamente, pelo reconhecimento doutrinário de sua natureza de norma jurídica efetiva e não simples enunciado programático não vinculante. Isso significa que o caráter normativo contido nas regras jurídicas integrantes dos clássicos diplomas jurídicos (constituições, leis e diplomas correlatos) estaria também presente nos princípios gerais do direito. Ambos seriam, pois, norma jurídica, dotados da mesma natureza normativa.[28].

No mesmo sentido, sobre a força normativa dos princípios, Canotilho afirma que “A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios […] Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir: (1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas. ”[29]

No caso em apresso estar-se-á a analisar a violação não somente de princípios, mas de direitos fundamentais das mulheres, porquanto ao analisar o tratamento dispensado a segurada aspira-se a cidadãs, que possuem garantias mínimas.

Merece ainda, ser referido o princípio do não retrocesso social, que consiste na proteção conferida aos direitos sociais conquistados, que sob nenhuma hipótese poderão ser suprimidos ou diminuídos, neste sentido cabe referir José Joaquim Canotilho, pois segundo o autor:

Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econômicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito à assistência, direito à educação), uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A “proibição do retrocesso social” nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas (reversibilidade fáctica), mas o princípio em análise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurança social, subsídio de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do principio da proteção da confiança e da segurança dos cidadãos no âmbito econômico, social e cultural, e do núcleo essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana.[30] (Grifo nosso)

Nesta seara, o princípio da vedação ao retrocesso social não significa a manutenção das normas, mas a garantia do seu núcleo essencial mínimo.

No ano de 1995, o Decreto Legislativo n. 56, aprovou os textos do Protocolo sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de São Salvador), adotando no ordenamento jurídico a proibição do retrocesso, bem como vedando a retirada, restrição ou diminuição por parte do Estado, dos direitos fundamentais sociais já reconhecidos, implementados e positivados no ordenamento jurídico de um país.[31]

Assim, o princípio da vedação ao retrocesso social adotado pelo nosso ordenamento jurídico deve nortear as mudanças legislativas, de modo a não esvaziar o núcleo essencial que ordenamento jurídico visa proteger.

O princípio da igualdade está previsto nos artigos 3º, IV e 5º, caput da Constituição Federal, e também em seu Preâmbulo.[32] Impera o artigo 5°: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Certo é que a antiga máxima de Aristóteles, “tratar desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades”, não pode ser ignorada, pois constitui requisito essencial à consecução da igualdade material, mas não serve de desculpa para a promoção de iniquidades.

No entanto, não se deve olvidar que o princípio da igualdade como é formalmente expresso em lei, sem diferenciação entre homem e mulher, envolve frequentemente uma discriminação oculta entre as mulheres, assegurando tão somente uma igualdade formal e a vedação a não discriminação.

O princípio da igualdade, é subdividido em duas vertentes, a saber: a) a igualdade formal, que garante tratamento igualitário para todos; e b) a igualdade material, que verifica o tratamento igual ou desigual, dependendo das situações.

Portanto, a igualdade material pressupõe a eficácia do tratamento isonômico.

Assim, em que pese a melhora na participação das mulheres no mercado de trabalho, o aumento da exigência etária para as mulheres, sem a efetiva constatação de redução de desigualdade social, demonstra um retrocesso social incompatível com a ordem constitucional vigente. Vejamos, não se pretende defender que o princípio da vedação ao retrocesso social impede a alteração da legislação diante da evolução natural da sociedade, mas que a mitigação dos direitos sociais deve levar em consideração o núcleo essencial da norma e, somente alterar quando não houver ofensa ou violação ao seu núcleo essencial, sob pena de retrocesso social.

A diferenciação no critério etário tem sua origem quanto a participação desigual das mulheres no mercado de trabalho, de modo que o núcleo essencial da norma consiste na efetivação do principio da igualdade visando compensar a desigualdade histórica no mercado de trabalho em consonância com o principio da dignidade da pessoa humana.

A eliminação da diferença na idade de aposentadoria entre mulheres e homens consiste em um dos objetivos da equidade de gênero, de modo que alteração da legislação igualando as regras de idade entre mulheres e homens, mesmo que de forma progressiva, somente não será um retrocesso social quando não houver desigualdade entre gêneros na sociedade brasileira.

Desta forma, a Emenda Constitucional n.º 103/2019, feriu vários princípios, entre eles o da igualdade material e a dignidade da pessoa humana, ignorando a luta histórica das mulheres para obter o mesmo tratamento do que os homens, enquanto buscam conciliar a vida profissional e os cuidados com a família e a maternidade.

CONCLUSÃO

Tecemos algumas considerações, acerca dos desafios enfrentados pelas mulheres no mercado de trabalho, sendo que pesquisas apontam que elas apresentam dificuldades para ingressar neste ambiente e ainda ganham salários mais baixos em relação aos homens, em que pese, exercerem as mesmas atividades. Ainda, foi verificado a desigualdade tanto no nível de participação das mulheres no mercado de trabalho quanto no menor nível remuneratório.

O acesso a previdência social é desigual para as mulheres em virtude da desigualdade de gênero na permanência no mercado de trabalho gerado pela economia de cuidado. Além disso, em relação ao valor dos benefícios previdenciários, que possuem como sua base de cálculo a renda auferida com o trabalho, o menor rendimento das mulheres no mercado de trabalho resulta em uma menor contribuição previdenciária e, consequentemente, em uma aposentadoria de valor médio inferior aquelas auferidas pelos homens.

Diante de uma perspectiva de gênero, restou demonstrada a ausência de isonomia entre homens e mulheres para acesso a proteção social do risco de velhice, bem como a ausência de superação das discriminações de gênero no mercado de trabalho que justifiquem o aumento do critério etário para aposentadoria das mulheres.

Esclarecemos, alguns direitos previdenciários das mulheres e em breve síntese as alterações promovidas pela promulgação da Emenda constitucional n.º 103 de 2019, em relação ao requisito etário dispensado as seguradas. Por fim, confrontamos estas mudanças com alguns princípios consagrados no nosso ordenamento jurídico. Verificamos que os critérios atuais, além de limitarem direitos consagrados historicamente distanciam o alcance da prestação previdenciária da realidade social das beneficiárias.

A desigualdade de gênero foi utilizada como base para a diferenciação da idade entre mulheres e homens para atingir o requisito etário de aposentadoria. No entanto, apesar das grandes mudanças ocorridas nas últimas décadas, persiste a desigualdade no mercado de trabalho, sendo necessária a adoção de medidas para reconfiguração da sociedade no que tange a modificação da segregação horizontal denominada piso pegajoso e da segregação vertical conhecida como teto de vidro. Da mesma forma, é necessária a adoção de política pública de cuidado, estimulando uma corresponsabilidade nas atividades de cuidados de filhos, idosos e deficientes.

Assim, a equalização dos requisitos de aposentadoria entre homens e mulheres, deve ser considerada com norte a seguir, porém sem perder de vista como pressuposto para sua implementação a efetivação do princípio da igualdade material.

Somente quando nossa sociedade for neutra, bem como quando através da promoção de medidas de fortalecimento das regulações no mercado de trabalho obtivermos a igualdade material, a igualdade progressiva da idade de aposentadoria de mulheres e homens será uma medida de reforço de equidade de gênero na previdência social.

Nesse sentido sob a ótica de análise e função dos direitos fundamentais e princípios, em especial o da isonomia de tratamento e dignidade da pessoa humana consagrado pela Carta Constitucional, constata-se que as seguradas receberam tamanha discriminação a ponto de ser elevado o requisito etário, sem a correspondente alteração em relação aos segurados homens, afastando da valorização do trabalho da mulher e efetivação dos direitos previdenciários.

Joana Mostafa e Outros na Nota Técnica DISOC nº 35/2017 propõe que a medida que os indicadores da redução da desigualdade de gênero fossem alterando, poderia ocorrer uma redução do diferencial de idade, levando em consideração a diferença na quantidade de horas gastas tanto em trabalho produtivo quanto reprodutivo entre homens em mulheres. Ainda, propõe que deva ser considerado o percentual de homens nos cuidados, diferencial nas taxas de desemprego e de rendimentos entre os sexos, bem como a taxa de participação feminina no mercado de trabalho.

Na mesma senda, a adoção de um conjunto de medidas na economia de cuidado estimulando a corresponsabilidade e adoção de políticas públicas que auxiliem na diminuição do afastamento da mulher do mercado de trabalho podem ser medidas positivas para alcançar a equidade de gênero.

Conclui-se que o aumento da idade mínima, apesar de ser meta para eficácia da equidade de gênero, diante das problemáticas no mercado de trabalho, demonstram que o aumento da idade mínima fere os princípios da igualdade e dignidade da pessoa humana.

Verifica-se que atualmente somente alcançamos igualdade formal, para tanto a adoção de políticas de igualdade material são o caminho para fazer prevalecer a equidade de gênero, oportunidade em que a igualdade da idade para fins de aposentadoria efetivará o principio da igualdade tanto formal quanto material.

Enquanto não tivermos uma igualdade material, restrições pela Emenda Constitucional n.º 103/19 dos direitos das mulheres afastam a concretização do princípio da isonomia, promovendo ainda mais desigualdade social.

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[1] Advogada, especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Anhanguera de Passo Fundo, em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Meridional IMED, e Direito Previdenciário pela a Faculdade Damásio de Jesus, OAB/RS 80.684, e-mail: adrianagoesadv@gmail.com.

[2] Advogada. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós Graduanda em Direitos Humanos e Constitucional pelo Ius Gentium Conimbrigae da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. E-mail: natachabublitz@gmail.com.

[3] DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 2001, p 107.

[4] BRASIL. Constituição Federal de 1934. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao34.htm >, acesso em 06 de janeiro de 2020.

[5] BRASIL. Constituição Federal de 1946. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm >, acesso em 07 de janeiro de 2020.

[6] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>, acesso em 06 de janeiro de 2020.

[7] BERWANGER, Jane L. W; VERONESE, Oscar. Constituição: Um Olhar sobre Minorias Vinculadas à \fyucSeguridade Social. Curitiba: Juruá, 2014.

[8] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>

[9] Art. 1º da Lei 5.859/72, revogada pela LC 150/2015 – Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

[10] MATIJASCIC, Milko. Previdência para as Mulheres no Brasil: reflexos da inserção no mercado de trabalho. Texto para Discussão, Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), 2016, acesso em 07 de janeiro de 2020.

[11] BERWANGER, Jane L. W.; VERONESE, Osmar. Constituição: Um Olhar sobre Minorias Vinculadas à Seguridade Social. Curitiba: Juruá, 2014.

[12] Declaração e Plataforma de Ação da IV Conferência Mundial sobre a mulher – Pequim, 1995 – Disponível em < http://www.onumulheres.org.br/wp-content/uploads/2013/03/declaracao_beijing.pdf> Acesso em 24 de maio de 2020.

[13] ONU – ORGANIZAÇAO DAS NAÇÕES UNIDAS. Progresso das Mulheres no Mundo 2019-2020: Famílias em um mundo em mudança, disponível em <http://www.onumulheres.org.br/noticias/novo-relatorio-da-onu-mulheres-apresenta-uma-agenda-politica-para-acabar-com-a-desigualdade-de-genero-nas-familias/>. Acesso em 07 de janeiro de 2020.

[14] DIEESE – DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS. A Inserção da Mulher no Mercado de Trabalho da Região Metropolitana de Porto Alegre. Disponível em < https://www.dieese.org.br/analiseped/2018/2018pedmulherpoa.html >, acesso em 07 de janeiro de 2019.

[15] INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA – IBGE. Mulheres no mercado de trabalho. Disponível em < https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-sala-de-imprensa/2013-agencia-de-noticias/releases/23923-em-2018-mulher-recebia-79-5-do-rendimento-do-homem>, acesso em 08 de janeiro de 2019.

[16] Lima, Flaviano Nicodemos de Andrade; Kertzman, Ivan (Org.); Amado, Frederico (org). O fim da aposentadoria por tempo de Contribuição. In: Estudos Aprofundados sobre a Reforma da Previdência: Salvador: Editora JusPodivm, 2020.

[17] A modalidade de aposentadoria proporcional não estava disponível para as mulheres por ocasião da edição da Lei Orgânica de Previdência Social – Lei 3.807/60.

[18]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em < https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/CON1988_05.10.1988/art_202_.asp>, acesso em 08 de janeiro de 2020.

[19]BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>, acesso em 08 de janeiro de 2020.

[20] Disponível em <https://www2.jfrs.jus.br/noticias/jf-em-carazinho-concede-auxilio-doenca-parental-para-mae-cuidar-da-filha-com-grave-enfermidade/>, acesso em 08 de janeiro de 2020.

[21] Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências, (art. 24 da Lei 8.213/91).

Art. 25. Da Lei 8.213/91 – A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:

I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; […]

[22] BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>, acesso em 08 de janeiro de 2020.

[23] BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm>, acesso em 08 de janeiro de 2020.

[24] Alves, Hélio Gustavo. Teoria Pentadimensional do Direito. São Paulo: LTr, 2019.

[25] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>, acesso em 08 de janeiro de 2020.

[26] BRASIL, Emenda Constitucional n.º 103/2019, em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc103.htm>, acesso em 08 de janeiro de 2020.

[27] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgilio Afonso da Silva. São Paulo: alheiros, 2008, p. 90.

[28] DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. 7. ed. São Paulo: LTR, 2001, p 20.

[29] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.1160.

[30] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.1298.

[31] Brasil, Decreto nº 56 de 1995. Disponível em <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decleg/1995/decretolegislativo-56-19-abril-1995-358490-norma-pl.html> Acesso em 24 de maio de 2020.

[32] PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. […]

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: […]

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. (grifo nosso)BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>, acesso em 06.01.2020.

Por Adriana Goes, advogada, Pós Graduada em Direito Processual Civil, Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário. Pós graduanda em Prática em Benefícios Previdenciários e Natacha Bublitz Camara, Advogada, Pós Graduada em Previdência do Servidor Público pelo IEPREV. Pós graduanda em Direito Constitucional e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra.