Angélica Wessling Martins – angelicawmartins@gmail.com
Joyce Veronez – joyveronez03@gmail.com
Resumo
O presente trabalho tem por objeto de estudo a analise quanto à concessão errada do beneficio por incapacidade temporária previdenciária quando era devido o beneficio por incapacidade temporário acidentária, e consequentemente seus reflexos trabalhista, previdenciário e tributário. A partir desse ponto foi feito a seguinte questão norteadora, quais os reflexos gerados perante e concessão do beneficio errado ante a esfera trabalhista, previdenciária e tributária? Perante a analise da questão norteadora se considerou a possibilidade de inclusão e definição do acidente de trabalho, as principais diferenças entre beneficio por incapacidade previdenciária e acidentária, o dever de comunicação ao INSS perante um acidente de trabalho e por fim, os reflexos que a concessão errônea do enquadramento no beneficio gera perante as áreas trabalhistas, previdenciária e tributária. Para desenvolver o presente trabalho, foi utilizada a forma de agir, através do método para descrever o estudo em análise, bem como abarcando doutrinas, artigos cientifico, legislação especifica para delimitar e por fim concluir a resposta ao problema apresentado. Dessa forma, o resultado encontrado perante a pesquisa elaborada foi de que inúmeros são os reflexos trabalhista, tais como espelho da suspensão do contrato de trabalho, estabilidade provisória, na área previdenciária o déficit no calculo da RMI a longo prazo no caso de conversão do beneficio por incapacidade em aposentadoria e por fim na esfera tributária o calculo a menor do FAP e consequentemente do SAT, resultando em um prejuízo aos cofres públicos.
Palavras-chave: Erro. Concessão. Beneficio. Previdencário. Acidentário. Reflexos.
1. Introdução
A proposta de estudo tem como pressuposto apresentar aclaramentos sobre os reflexos nas três areas, sendo previdenciaria, trabalhista e tributária quando ocorre o erro de nomeclatura do enquadramento de benefício por incapacidade previdenciario, quando deveria ser acidentário. Para o desenvolvimento do presente artigo será percorrido o caminho da definição de acidente de trabalho para fins de enquadramento para o benefício, além do dever da comunicação do empregador direto com o INSS, e consequentemente o erro de nomeclatura quando enquadrado no momento da comunicação.
O erro quando do enquadramento de benefício é comum no decorrer do dia a dia da prática, e em muitos momentos de dúvidas acaba por ser menosprezado e consequentemente o não enquadramento em acidente de trabalho acaba resultando em um beneficio por incapacidade menos vantajosa. Nesse diapasão, buscou-se no presente trabalho trazer um elucidar categorico quanto aos inumeros prejuizos tanto para o empregado quanto para o empregador.
Nesse sentido, o estudo se destina a proporcionar informações e esclarecimentos para atuação das atividades do público alvo, além de advogados, mas também profissionais de Recurso Humanos e da área contabil.
2. Metodologia
Partindo da premissa do problema, ou seja, quais os reflexos quando enquadrado o beneficio por incapacidade de forma erronea, tem-se a forma de proceder e o modo de agir do presente trabalho.
Segundo Pasold (2005; 104) “Método é a forma lógica-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. Dessa forma, entende-se por método como a maneira pelo qual irá ser sobreposta e categorizada a pesquisa do atual trabalho de conclusão de pós-graduação.
Ainda segundo Pasold (2007; 107) “técnicas é um conjunto diferenciado de informações, reunidas e acionadas em forma instrumental, para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas de pesquisa”.
Pode-se então definir que o presente trabalho irá empregar levantamentos de doutrinas, estudos, artigos, conteúdo da internet, com o único intuito de demonstras as acepções doutrinárias, bem como traçando a forma que os respectivos documentos definem como reflexo ao erro da nomenclatura nas áreas trabalhista, previdenciária e tributária.
3. Acidente de trabalho e doenças ocupacionais
Delimita-se acidente de trabalho e doença ocupacional segundo a lei vigente 8.213/1991, como:
“art. 19 acidente de trabalho é o que ocorre pelo exercicio do trabalho a serviço de empresa ou de empregador doméstico ou pelo exercicio do trabalho dos seguados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesao corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.” (BRASIL, 1991)
Podemos destacar Segundo Castro e Lazzari (2021) que o número de acidente de trabalho desde 2014 é ascendente, bem como é bastante consideravel que ainda existem inumeras ocorrencias sem serem notificadas, isso porque o mercado informal ainda é de grande proporção em todo o território brasileiro. Dessa forma, pode-se concluir que os números, por exemplo, publicados em 2019, em que indicavam 549.405 situações de acidente de trabalho e equiparados, na verdade são muito maiores do que esse numero retrata.
Bem como, entende-se que “a grande maioria dos acidentes e doenças poderia ser evitada com a adoção de programas de prevençao de acidentes pelas empresas.” (STEPHANES, 1998; 52).
Hertz Jacinto Costa (2009; 82) define as doenças ocupacionais como “moléstias de evolução lenta e progressiva, originárias de causa igualmente gradativa e durável, vinculadas às condições de trabalho”.
Importante trazer a baila o conceito de acidente de trabalho segundo (CASTRO; LAZZARI, 2021; 551):
“Por fim, a caracterizaçao do acidente de trabalho impõe tenha ele sido causado pelo exercicio de atividade laborativa. Exclui-se, portanto, o acidente ocorrido fora do ambito dos deveres e das obrigações decorrentes do trabalho. Não é necessário, neste aspecto, que o fato tenha ocorrido no ambiente de trabalho, mas tão somente em decorrência do trabalho. Daí se conclui que os acidentes de trajeto e os sofridos em trabalhos externos também devem ser considerados como integrantes do conceito.”
Dessa forma, a principal característica para definição do acidente de trabalho depende que ele tenha ocorrido por conta da atividade laborativa, ou seja, independe se tenha ocorrido no local de trabalho, no percurso de casa ao trabalho, ou em uma viagem por conta do trabalho por exemplo.
Na mesma linha de raciocínio acerca das doenças ocupacionais (CASTRO; LAZZARI, 2021; 555):
Exige a legislaçao patria que uma moléstia, para ser considerada como ocupacional, decorra, necessariamente, do trabalho. Assim, “as doenças não profissionais, mesmo quando adquiridas no decurso e no local de trabalho, tecnicamente, não são equiparaveis aos acidentes.[…] Contudo, o agravamento de doença degenerativa, em função do trabalho, deve ser considerado como doença ocupacional.
Assim se entende que a doença ocupacional na verdade é aquela decorrente da atividade laborativa. Incluindo a doença profissional que é aquela decorrente de uma situação comum que a função desempenha expõe o trabalho, e a doença do trabalho, onde é adquirida por conta das condições especiais em que é exposto. Não incluindo aqui as doenças não profissionais, com exceção de um agravamento por conta da prestação de serviço, a título de exemplo uma piora no quadro de arteriosclerose por conta da força descompensada no trabalho.
Conclui-se em primeiro a posição que a grande maioria dos acidentes de trabalho poderiam ser evitados se fosse respeitado as normas de segurança e higiene do trabalho. Em contrapartida, enquadra-se como acidente do trabalho aquele decorrente do trabalho, independente do local do acidente, e posterior a doença ocupacional é aquela existente por conta propriamente do desempenho da função e do local de trabalho, aqui ainda se inclui a progressão de doença que teoricamente não é decorrente do trabalho, porém ouve piora por causa do desempenho da labuta.
4. Dever de comunicação ao INSS
O registro de comunicaçao de acidente de trabalho é um serviço destinado ao trabalhador ou a empresa de comunicar doença ocupacional, acidente de trabalho ou ainda de trajeto. Dessa forma redigindo a pertinente CAT, documento este que pode ser utilizado inclusive em outros orgaos além do INSS, como também para demonstração de responsabilidade do empregador da moléstia que acomete o empregado, segundo (BRASIL, 2021)
“Além disso, esta comunicação formal é utilizada também para subsidiar o histórico de acidentalidade da empresa, que será utilizado para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP)”
O Decreto 3.048/99 na forma do art. 336 prevê:
Art. 336. Para fins estatísticos e epidemiológicos, a empresa deverá comunicar à previdência social o acidente de que tratam os arts. 19, 20, 21 e 23 da Lei nº 8.213, de 1991, ocorrido com o segurado empregado, exceto o doméstico, e o trabalhador avulso, até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência e, em caso de morte, de imediato, à autoridade competente, sob pena da multa aplicada e cobrada na forma do art. 286.
Neste sentido, a obrigação de comunicação primeiramente é da empresa, contudo, o §1º do artigo supramencionado ainda prevê a possibilidade da respectiva comunicação ser realizada pelo empregador acidentado, dependente, entidade sindical, médico e/ou autoridades públicas.
Ou seja, ocorrendo o acidente de trabalho, doença decorrente do trabalho ou acidente de trajeto o empregador deve formalizar a comunicação atraves da CAT que servirá para vincular a moléstia que acomete o segurado a função desempenhada na empresa. Contudo, caso o empregador for omisso, o respectivo documento poderá ser emitido pelo próprio segurado, dependente ou outros.
Neste diapasão, após a abertura da comunicação, a mesma norma legal supramencionada afirma no artigo 75, §2º (Brasil, 1999):
Art. 75. Durante os primeiros quinze dias consecutivos de afastamento da atividade por motivo de incapacidade temporária, compete à empresa pagar o salário ao segurado empregado.
§ 2º Quando a incapacidade ultrapassar o período de quinze dias consecutivos, o segurado será encaminhado ao INSS para avaliação médico-pericial.
Definido dessa forma, segundo Lazzari (2021; 554) passado 15 dias de afastamento do empregado, no caso de funcionario com CTPS assinada, o empregador deve encaminhar o segurado ao INSS que passará por uma perícia médica e fornecerá o beneficio por incapacidade temporária acidentário, antigo auxilio doença acidentária (B91).
5. Erro na nomeclatura
Assim, cumprindo os requisitos de afastamento de mais de 15 dias, com a abertura da comunicação de acidente de trabalho, ao passar pelo médico períto do INSS, e por este constatado o nexo técnico epidemiológico entre a moléstia e o trabalho, deve-se gerar então o auxílio-doença acidentário, assim descreve La Bradbury (2020; 305).
Além de que o Conselho Pleno do CRPS dispõe em redação atualizada e enumerada dos novos Enunciados, Previdência (2021):
“ENUNCIADO 1
A Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o beneficiário fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido.
I – Satisfeitos os requisitos para a concessão de mais de um tipo de benefício, o INSS oferecerá ao interessado o direito de opção, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles.”
Tratando dessa maneira o segurado que fica acometido de uma moléstia por conta do trabalho contempla o direito ao auxilio doença acidentário, e com isso gera reflexos que serão tratados em tópicos próprios. Logo, se a este for concedido o auxilio doença previdenciário o mesmo consta com o erro na nomeclatura e no enquadramento violando o enunciado 01 do CRPS, devendo ser corrigido ainda na esfera administrativa.
5.1 Beneficio por incapacidade temporária previdenciário / auxilio doença previdenciário (B31)
A legislação sobre o auxílio-doença, novo benefício por incapacidade temporaria esta previsto nos artigos 60 a 63 da Lei n. 8.213/1991 e artigos 71 a 80 de Decreto n 3.048/1999.
Segundo Castro (2020; 395):
O auxílio-doença é um benefício concedido ao segurado impedido temporariamente de trabalhar por doença, ou por prescrição médica (por exemplo, no caso de gravidez de risco) acima do período previsto em lei como sendo de responsabilidade do empregador e, nos demais casos, a partir do início da incapacidade temporária.
O INSS descriminou no Manual de Perícias Médias (2018) a incapacidade laborativa “é a impossibilidade de desempenho das funções específicas de uma atividades, função ou ocupação habitualmente exercida pelo segurado, em consequência de alterações morfopsicofisiológicas provocadas por doença ou acidente”.
Pode-se ainda incluir no rol descrito de concessões, na forma prática, os afastamentos sem que exista de fato a moléstica, como nos casos das gestantes em plena pandemia mundial do coronavirús.
Para que seja devido ao segurado o direito a concessão do auxilio-doença, segundo o artigo 25, inciso I da Lei 8.213/91, é necessário o preenchimento da carência, e que seja vertido ao menos 12 contribuições previdenciárias, com algumas exceções, como o caso de acidente de trabalho.
Todavia a MP.871/2019, conhecida como a mini reforma previdenciaria alterou o §1º do artigo 59, da Lei 8.213/91 definindo da seguinte maneira:
“Nao será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral da Previdência Social já portador da doença ou lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.
A principal mudança deste artigo diz respeito aos acidentes ocorridos antes da inscrição junto a previdencia social, pois ocorrendo o acidente antes da filiação e o diagnóstico posterior, esse não estaria amparado pelo auxilio doença, segundo Castro (2020; 396).
Indo além, o Decreto 3.048/1999 no artigo 76 ainda prevê a possibilidade de concessão ao auxilio doença “ex oficio”, ou seja, a previdência social processará, de oficio, o benefício quando tiver ciência da incapacidade do segurado sem que este tenha requerido auixilio por incapacidade temporária.
Contudo, o INSS através do artigo 76 do RPS, definiu que somente seria cabivel nas situações em que a Autarquia tiver ciência da incapacidade do segurado por meio de documentos que comprovem essa situação e desde que a incapacidade seja confirmada pela perícia médica do INSS.
Ou seja, a autarquia acabou por modificar o sentido da concessão ao auxilio doença de oficio, quando passa a exigir documento comprobatório. Por exemplo, quando um segurado sofre um acidente grave, vindo a ser atendido por um médico do sistema unico de saúde, e o mesmo emite a CAT, neste caso é documento suficiente para que a autarquia venha e conceda o respectivo beneficio, segundo Castro (2020; 698).
Portanto, pode-se concluir que a percepção do auxilio doença previdenciário esta garantido para o segurado que verteu ao menos 12 contribuições para o INSS, com algumas exceções. Bem como venha a sofrer de uma moléstia não acidentária, ou causa que o afaste do trabalho por um período superior a 15 dias, devendo este ser encaminhado para a autarquia e passe por pericia médica para averiguação da incapacidade. A legislação inclusive preve a possibilidade da concessão do auxilio doença de oficio, contudo o INSS ao regulamentar a situação acaba por descaracterizar o objetivo inicio e condiciona a prova documental.
5.2 Beneficio por incapacidade temporária acidentário / auxilio doença acidentário (B91)
A primeira lei de proteçao aos acidentes de trabalho foi crada em 1919 e tomou por base a culpa aquiliana, em que deveria demonstrar a responsabilidade do empregador. Na evolução historica teve como ultima alteração a Emenda Constitucional n. 103 de 2019 em que modificou o artigo 201, I, a Constituição Federal, restringindo a cobertura para as situações em que ocorrem incapacidade laboral, o que consequentemente na prática poderá gerar restriçoes a concessões as segurados facultativos e desempregados no periodo de graça, segundo Lazzari (2020; 555).
Diferente do auxilio doença previdenciário (B31), o auxilio doença acidentário (B91), não poderá ser concedido a todos os segurados, mas sim apenas aqueles que são empregados (urbanos e rurais), trabalhadores avulsos e segurados especiais, previstos no artigo 19 da LBPS. Conclui-se portanto, que o contribuinte individual a título de exemplo não se enquadraria nesse rol.
Todavia, em 2015 com o advento da LC n. 150/2015 elasteceu o rol de beneficios e incluiu os empregados domésticos como detentores do direito de pleitear o auxilio doença acidentário a partir da vigencia da EC 72/2013, dada a natureza do Direito Fundamental, segundo Lazzari (2020; 556).
Complementando:
“Quanto ao reconhecimento do beneficio como de origem acidentaria, a comprovação da qualidade de segurado empregado independe do registro do contrato de trabalho em CTPS, pois tal obrigação do empregador, muitas vezes, deixa de ser cumprida. A própria condição do trabalhador no momento em que vitimado por acidente do trabalho típico pode ser prova cabal de que há relação de trabalho protegida pela Previdência Social e, portanto, direito ao benefício B91.”
Conclui-se portanto, pela concessão do auxilio doença acidentário quando em decorrência do trabalho, mesmo aos empregados em que não tenham evidentemente registrado na empresa. Isso porque, trata-se de uma obrigação do empregador, e nem sempre o mesmo a cumpre. Contudo, o segurado não pode e nem deve sofrer prejuizo decorrente do descumprimento de ordem por parte do seu empregador.
Adentrando propriamente na diferença entre o auxilio doença prevideciario e acidentário. Deve-se retratar alguns pontos, entre eles:
1º Fato gerador, como ja mencionado enquanto o primeiro decorre de acidente de qualquer natureza, ou doença nao relacionada ao trabalho, o segundo é como ja supracitado é decorrente de acidente de trabalho, incluindo doença profissional e doença do trabalho, bem como as equiparações legais tratatas no artigo 21 da Lei 8.213/1991.
2º Carência, segundo La Bradbury (2021; 698) enquanto o auxilio doença acidentario terá sempre isenção de carência, haja vista que decorre de acidente o qual não há como prever. O auxilio doença previdenciário, em regra possui carência de 12 contribuições, com exceção de acidente não relacionado ao trabalho ou doenças listadas no artigo 151 da Lei 8.213/1991, como por exemplo neoplasia maligna.
3º FGTS, segundo o artigo 15, §5º da Lei 8.036/1990 sempre que o beneficiario estiver em gozo de auxilio doença acidentário, o empregador mantem a obrigatoriedade do pagamento ao respectivo fundo, enquando durar o lapso temporal do afastamento das atividades. Diferente do auxilio doença previdênciario, em que não existe esta obrigatoriedade vinculado ao empregador.
4º Competência, as ações em que discutiram o auxilio doença acidentário possuem competência originária da Jutiça Estadual, conforme previsão constitucional expressa no artigo 109, I da CF/1988 combinado com o artigo 129, II da Lei 8.213/1991. Enquanto o auxilio doença previdenciário possui competência originária da Justiça Federal, com algumas exceções de competência delegada a Justiça Estadual.
5º Beneficiários, conforme mencionado em tópico anterior há distinção entre os beneficiários de ambas espécies, segundo Costro (2021; 697) os segurados individuais e facultativos não terão direito a percepção do auxilio doença acidentário, restando vinculados ao auxilio doença previdenciario.
Conclui-se portanto, que o auxilio doença acidentário será concedido apenas a um grupo de beneficiarios, o qual decorreu de acidente de trabalho ou doença decorrente deste, independente de carência, ficando o empregador vinculado a manter o deposito de FGTS, bem como sendo necessário será discutido uma possivel lide perante a Justiça Estadual.
6. Reflexos
Delimitado os principais pontos a respeito das peculiaridades que diferenciam o auxilio doença acidentário do auxilio doença previdênciario. Passamos no presente trabalho a vislumbrar a resposta do problema apresentado.
Ou seja, quando o segurado tem todos os requisitos para se enquadrar em auxilio doença acidentário. Por sua vez, a ele é concedido o auxilio doença previdênciario. Em consequencia disso, algumas seções acabam por ser atingidas. Dessa forma, a resposta ao problema do presente trabalho, é delimitar quais são os reflexos atingidos quando ao segurado é concedido o beneficio equivocado.
6.1 Trabalhista
Dentre os reflexos causados quando o segurado deveria ter percebido o auxilio doença acidentário, contudo por equivoco recebeu o auxilio doença previdenciário está em relaçao a suspensão do contrato de trabalho. Isso porque, segundo o artigo 60, §3º da Lei 8.213/1991 o auxilio doença acidentário gera a partir do 16º dia do atestado a suspensão do contrato de trabalho, e como, supra mencionado, o empregador deveria manter os depositos do FGTS.
Além de que, por conta do artigo 15,§5º da Lei 8.036/1990 acrescentado pela Lei 9.711/1998 o segurado em gozo do auxilio doença acidentário e com o contrato suspenso, o mesmo não deixa de computar para fins de tempo de serviço, ou seja, complementação do tempo de carência para fins de futuramente adquirir uma aposentadoria. Ou ainda, nao é considerado falta, para efeitos de aquisição das férias, segundo o artigo 131, inciso III da CLT.
Tal entendimento é consolidado após a divulgação da súmula nº 440 do TST:
Súmula nº 440: Auxílio-doença acidentário. Aposentadoria por invalidez. Suspensão do contrato de trabalho. Reconhecimento do direito à manutenção de plano de saúde ou de assistência médica – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.
Ou seja, apesar da regulamentação própria do FGTS, em seu artigo 28 do Decreto 99.684/90 mencionar a hipotese de “interrupção” do contrato de trabalho, a súmula veio para ratificar que em gozo de auxilio doença acidentario, o contrato de trabalho fica suspenso.
Indo além, isso porque aquele que foi prejudicado pelo enquadramento em beneficio errado, acaba por deixar de gozar da estabilidade acidentária. O qual, prevista no artigo 118 da Lei 8213/91, menciona que aquele que sofrer acidente de trabalho, fica garantido pela estabilidade provisória de 12 meses, após a cessação do auxilio doença acidentário.
Mencionada garantia previdênciaria foi ratificada pela sumula 378 do TST:
“afastamento superior a 15 dias e o consequente recebimento do auxílio-doença acidentário, exceto se constatada, após a dispensa, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.”
Ou seja, o segurado que ficou afastado por mais de 15 dias em gozo de auxilio doença acidentário, deverá gozar de estabilidade provisoria acidentária por 12 meses no contrato de trabalho. Incluindo-se tambem no rol da menciona súmula a doença ocupacional averiguada após a despedida, bem como deverá estar relacionada a função desempenhada na antiga empresa.
Pode-se mencionar ainda como reflexo do beneficio concedido erronemente ao segurado que deveria perceber o auxilio doença acidentário, que em caso de discussão na esfera trabalhista de um possivel dano moral, a responsabilidade civil acaba por ter dificuldados na constatação do nexo de causalidade. Ou seja, enquadrando o beneficio como auxilio doença previdencario, quando decorrente de acidente de trabalho gera prejuizo no reconhecimento da responsabilidade perante a justiça do trabalho, pois dependerá exclusivamente de pericia tecnica, quando já deveria estar previamente reconhecido a partir da constatação do devido auxilio doença acidentário, assim menciona Ramalho (2016; 7)
Pode-se concluir portanto, que existem pelo menos três reflexos diretos no enquadramento do auxilio doença incorreto, primeiro perante a responsabilidade de manter em dia o depósito de FGTS, segundo perante a estabilidade provisória acidentaria de 12 meses após a cessãção do auxilio doença acidentário e por fim a dificuldade de constatação do nexo de causalidade entre a doença/acidente e a responsabilidade da empresa, ora empregador perante o prejuizo sofrio e uma eventual condenação em dano moral ou ainda de pensão mensal vitalicia na justiça do trabalho.
6.2 Previdenciário
A respeito do reflexo previdenciário, importa destacar o salário de beneficio, que sofreu grande impacto com a reforma da previdência, o qual definiu o salário de benefício para o cálculo de todos os benefícios do RGPS: a média aritmética simples dos salários de contribuição, utilizando para isso as competências de julho de 1994 ou até a concessão do beneficio. Assim essa aritimétrica simples é utilizada como base de cálculo, limitada ao máximo do salário de contribuição para o RGPS (SANTOS, 2020,249).
Definido o salário de beneficio, calcula-se o valor da renda mensal inicial do beneficio (RMI), o qual se trata da primeira prestação que o segurado receberá mensalmente a título de beneficio, que é calculado com a aplicação de um coeficiente sobre o salário de beneficio, sendo variável conforme espécie de beneficio requerido (SANTOS, 2020, 272.)
Ressalta-se que apartir do artigo 61 da lei 8.213/91, a RMI tanto do beneficio por incapacidade previdenciário quanto o acidentário terá o coeficiente de 91% calculado sobre o salário de beneficio, aplicando o limitador de um salário minimo como prevê o artigo 201§2º da CF. (LABRADBURY, 2020,324).
Embora o coeficiente do auxilio doença acidentário e auxilio doença previdenciário sejam identicos, o diferencial está relacionado a conversão desses beneficios em aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), que com a reforma da previdência EC 103/2019, a antiga aposentadoria por invalidez previdenciária passou a ser correspondente a 60% (sessenta por cento) do salário de beneficio com acréscimo de 2 (dois) pontos percentuais para cada ano de contribuição que exceder o tempo de 20 (vinte) anos de contribuição nas hipóteses do artigo 26, § 2º, incisos I a IV, da EC 103/2019. Sendo a Aposentadoria por invalidez acidentária corresponde 100% (cem por cento) do salário de beneficio conforme artigo 26, § 3º, inciso I, da EC 103/2019.
Caminhando nesse sentido, o mesmo ocorre se em decorrência de um acidente de trabalho o contribuinte vier a falecer, devendo ser concedido aos seus dependentes o beneficio de pensão por morte, calculado o coeficiente de 50% (cinquenta por cento) da aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente) a que teria direito na data do óbito, acrescida de cotas de 10 (dez) pontos percentuais por dependente, até o máximo de 100% (cem por cento) conforme artigo 23 da EC 103/2019.
Ou seja, conclui-se que ocorrendo o falecimento do segurado por acidente de trabalho o valor da pensão por morte devida aos seus dependentes é de 50% (cinquenta por cento) da aposentadoria por invalidez calculada em 100% (cem por cento). Caso fosse uma pensão por morte, decorrente de qualquer outra natureza a RMI do beneficio seria calculado em 50% (cinquenta por cento) da aposentadoria por invalidez de 60% (sessenta por cento) do salário de contribuição, diminuido na metade o valor do beneficio devido aos dependentes, refletindo mais uma vez diretamente a concessão de forma equivocada do beneficio por incapacidade previdenciária ao invés do acidentário.
Além da contribuição previdênciaria de forma preventiva cobrada pelo INSS, que será tratada em tópico próprio. Segundo o artigo 120 e 121 da Lei 8.213/1991, com redação dada pela Lei 13.846/2019, prevê ainda a possibilidade do INSS ingressar regressivamente cobrando dos responsaveis pelo acidente de trabalho.
Assim, os respectivos diplomas legais preveem:
Art. 120. A Previdência Social ajuizará ação regressiva contra os responsáveis nos casos de:
I — negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva;
II — violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006.
Art. 121. O pagamento de prestações pela Previdência Social em decorrência dos casos previstos nos incisos I e II docaput do art. 120 desta Lei não exclui a responsabilidade civil da empresa, no caso do inciso I, ou do responsável pela violência doméstica e familiar, no caso do inciso II.
Dessa forma, aqueles que não respeitarem as normas de segurança e higiene do trabalho, ou assim negligenciarem, dando causas ao acidente de trabalho, poderão ser responsabilizados atraves de ação regressiva postulada pelo INSS (SANTOS, 2020; 398). Ou seja, em caso da concessão erronea do beneficio por incapacidade previdenciaria, quando deveria ser concedido o acidentário, o INSS mais uma vez arcará com o prejuizo perante a impossibilidade da aplicação dos artigos supramencionados.
Conclui-se portanto, que trata-se de reflexo previdenciario a concessão erronea do beneficio por incapacidade previdenciaria quando na realidade deveria ser beneficio por incapacidade acidentária, a RMI inferior ao devido quando o respectivo beneficio vier a causar a incapacidade permanente ou morte. E por fim, ceifando a possibilidade de a autarquia ingressar com ação regressiva em face do empregador negligente.
6.3 Tributário
A Constituição Federal no artigo 200, inciso VIII busca proteger o meio ambiente do trabalho, incluindo o meio ambiente em um todo. Vindo especificamente no artigo 7º, inciso XXII do mesmo diploma legal dispor sobre o direito à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de norma de saúde, higiene e segurança”. Posteriomente vindo a ser positivada na CLT, pelos artigos 154 a 201 os quais especificam inumeras condutas que o empregador deverá tomar afim de reduzir riscos inerentes a atividade prestada pelo empregado.
Dentro das medidas tomadas pela Constituição Federal foi a criação da contribuição SAT – Seguro de Acidente de Trabalho, com previsão no artigo 195, inciso I, alinea a, que objetiva custear o seguro de acidente de trabalho, custando fixo 20% em cima da contribuição patronal arcada pelo empregador.
Além do valor fixo de 20% em cima da contribuição patronal, o empregador arcará com um acrescimo de 1%,2% ou 3% segundo o artigo 22 da Lei 8.213/1991 a depender da intensidade do risco de acidente de trabalho.
Importante mencionar que o enquadramento no grau de risco da exposição do trabalhor supramencionado é definido pelo anexo V do Decreto 3.048/1999.
Além da conta fixa 20% em cima da contribuição patronal, mais a incidência do SAT básica de 1%,2% ou 3%, a partir da vigência da Lei 9.732/1998 ainda foram acrescidas as aliquotas de 12%, 9% ou 6%, a depender da atividade exercida ensejar a aposentadoaia especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição.
Ou seja, toda empresa com empregados devidamente registrados, independente do ramo da atividade, pelo simples fato de garantia a saúde do ambiente em um todo, parte o pagamento além da contribuição patronoal terá a incidencia de 20%, mais o SAT básico de 1%,2% ou 3% e por fim o acrescimo da aliquota 12%, 9% ou 6% a depender da atividade preponderante exercida. Dessa forma, pode-se concluir que a onerosidade da contribuição perante RGPS é fato, contudo a depender do enquadramento no beneficio concedido ao segurado/empregado, essa contribuição ficará ainda mais onerosa.
Isso porque, a Lei 10.666/2003 descreveu a possibilidade de reduzação de 50% ou o aumento de 100% das aliquotas supramencionadas do SAT, a depender do chamado Fator Acidentário de Prevenção (FAP).
Respectivo fator será calculado seguindo alguns critérios, assim descreve La Bradbury (2020, p. 229) sendo:
50% de sua definição será realizado pelo numero de registros informados ao INSS por meio de CAT, ou na sua omissão pela configuração do NTEP.
35% condicionado ao indice de gravidade o qual será calculado em cima de todos os casos de auxilio-doença, auxilio-acidente, aposentadoria por incapacidade permanente e pensão por morte, todos de natureza acidentária.
15% decorrente do indice de custa, ou seja, quanto mais caro for para a RGPS, ou por conta da duração, ou por conta do valor, maior sera a apuração do custo para fins de calculo do FAP.
Podemos concluir, portanto que, o enquadramento de forma erronea do auxilio doença previdencário irá refletir nos cofres público, isso porque as contribuições patronais previdenciarias serão realizadas em valor inferior. Isso porque, como vimos para fins de calculo do SAT, é necessário a incidencia do RAT, o qual majora ou não a depender do quanto o CNPJ respeita a saude e segurança do trabalho e em decorrência disso acaba por utilizar mais ou menos a previdência a fim de arcar com beneficios por conta de doença ou acidente de trabalho.
7. Conclusão
O presente estudo possui o intuito de adentrar principalmente nos reflexos causados quando da concessão erronea do beneficio por incapacidade previdencário, quanto este deveria ser acidentário e vice-versa.
Em primeiro momento, restou aprofundado o conceito de acidente de trabalho, o qual se verificou ser tratados nos artigos 19 a 21 da Lei 8213/1991 como sendo o infortunio resultante direta ou indiretamente do trabalho, tais como o acidente durante o labor, ou por conta do labor ou ainda uma doença ocupacional decorrente da função exercida que acarreta em incapacidade ou redução da capacidade laboral por mais de 15 dias.
A importância deste conceito influencia o enquadramento na especie de beneficio conforme restou tratado em tópico próprio. Não sendo o simples enquadramento em uma especie ou outra, mas uma ramificação de direitos a serem concedidos ou não a partir do correto enquadramento.
Além da identificação da espécie se torna necessária a comunicação ao INSS para a identificação do tipo de beneficio a ser concedido. O qual restou demonstrada a importancia e o dever do empregador em comunicação o INSS, contudo, a ausência de comunicação de acidente de trabalho pelo empregador, pode ser suprida atraves da formalização do pertinente comunicado de acidente de trabalho pelo empregado acidentado, dependente, entidade sindical, médico e/ou autoridades públicas.
A nomeclatura do beneficio por incapacidade temporária previdênciário, antigo auxilio doença previdenciário (B31) diz respeito a concessão do beneficio ao segurado que esta incapacitado para o labor em decorrência de doença, ou por prescrição médica, ou ainda no caso de acidente não relecionado ao trabalho. Quando o segurado estiver afastado mais de 15 dias do labor e ter vertido pelo menos 12 contribuições ao INSS preenchendo o requisito da carência. Sendo devido o beneficio o segurado passará por pericia médica que avaliará a condição incapacitante e a origem da incapacidade para ser enquadrada na especie correspondente.
Quanto a nomeclatura do beneficio por incapacidade temporário acidentário, antigo auxilio doença acidentário (B91) diz respeito a concessão do beneficio ao segurado empregado (urbano ou rural), trabalhadores avulsos e segurados especiais, quando este sofrer acidente de trabalho tipico, atipico ou ainda em caso de doença ocupacional. O mesmo necessita de afastamento de mais de 15 dias, com a abertura da comunicação de acidente de trabalho, ou no caso de sua omissão, o respectivo beneficio pode ainda ser concedido quando na data da pericia médica ficar configurado o nexo tecnico epidemiológico entre a moléstia e atividade preponderante do empregador.
Normalmente, verifica-se o erro dos servidores pela ausência de análise na comunicação do acidente efetuado pelo empregador, outra vezes pela omissão da empresa em fornecer as informações. De todo modo, ambos os casos influenciam significativamente na vida do segurado, do empregador e do próprio INSS.
A problematica do presente estudo se trata dos reflexos em que o erro de nomeclatura de beneficio por incapacidade temporaria quando acidentário pode ocasioar perante as três esferas do direito, trabalhista, previdenciario e tributário.
Quando então, delimitou-se que, na esfera trabalhista quando na concessão de auxilio doença acidentário o contrato de trabalho fica suspenso, e com isso o dever do empregador de manter os depositos do FGTS em dia se mantem, além de que o tempo de afastamento não deixa de contar para fins de tempo de serviço para cálculo de férias e tempo de carência para aposentadoria por tempo de contribuição.
No entanto, o principal ponto nesta esfera é quanto a estabilidade, ocorre que o segurado que sofre acidente de trabalho e afasta-se de suas atividades por mais de 15 dias, e adquire o direito a estabilidade provisória de 12 meses após a cessação do beneficio. Contudo, seu enquadramento de forma equivocada pode prejudicar o trabalhador que acaba por deixar de gozar da estabilidade acidentária, perdendo o amparo social que objetiva o legislador, deixando desprotegido o empregado fragilizado.
Da mesma forma, pode ocorrer prejuizos ao empregador quando o beneficio não é acidentário e acaba sendo enquadrado erroneamente dessa forma, o qual por vezes tem que indenizar o funcionário que retorna ao labor e o empregador não quer o realocar na empresa, devendo indenizar os meses que possui estabilidade.
Outro ponto que merece destaque nos reflexos trabalhistas, é que o erro na nomenclatura, por vezes acaba por dificultar a comprovação do nexo de causalidade do dano sofrido com a responsabilidade do empregador de indenizar na esfera judicial trabalhista. Portanto, devidamente demonstrados os principais reflexos trabalhistas e suas consequencias por equivoco no enquadramento do devido beneficio.
Quanto ao reflexo na área previdenciária, constatou-se que há grandes consequencias a longo prazo, haja vista que embora a RMI do auxilio doença acidentário e previdenciário possuam coeficientes identicos, aplicado 91% (noventa e um por cento) sobre o salário de contribuição, estes resultam em prejuizos quando ocorre a conversão desses beneficios em aposentadoria por invalidez. Isso porque, a aposentadoria por invalidez acidentária possui o coeficiente de 100% (cem por cento) do salário de contribuição, enquanto a aposentadoria por invalidez previdenciária, possui coeficiente a partir de 60% (sessenta por cento) do salário de contribuição.
Nesse mesmo sentido está a concessão do beneficio de pensão por morte, devido aos dependentes do segurado que falece em decorrência de acidente de trabalho, o qual se é enquadrado incorretamente, ao invés de receberem o equivalente a 50% (cinquenta por cento) do beneficio de aposentadoria por invalidez acidentária, o qual tem coeficiente de 100% (cem por cento) passarão a receber 50% (cinquenta por cento) do beneficio de aposentadoria por invalidez previdenciária, o qual tem coeficiente de 60% (sessenta por cento) do salário de contribuição. Ou seja, receberão metade, da metade do que lhes seria devido.
Além de prejudicar o empregado, ora segurado, o empregador, o mesmo ocorre com a Autarquia, em que perde a possibilidade de ingressar regressivamente em face daquele que deu motivo de forma negligente ao acidente laboral que gerou o beneficio.
Por fim, solucionando o problema proposto, verifica-se que o erro na nomenclatura na esfera tributária gera diretamente um déficit na arrecadação das contribuições aos cofres públicos, isso porque o cálculo do FAP está baseado na quantidade de acidentes ocorridos, indice de risco e por fim na utilizaçao da autarquia a fim de arcar com beneficio decorrente de acidente de trabalho. Logo o calculo do FAP pode majorar ou diminuir significativamente a base de calculo básico do SAT, ou seja, a arrecadação da contribuição previdenciaria é atingida significativamente, pois a cada beneficio concedido errado, é os cofres públicos que arcaram com o prejuízo financeiro. Dessa forma, restou demonstrados os objetivos propostos, nos quais verifificou-se a importência da classificação correta da nomenclatura dos beneficios por incapacidade, e os reflexos causados por sua classificação erronea, em diversas áreas do direito, os quais trazem significativos prejuizos a coletividade como um todo.
Referências
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Por:
Angélica Wessling Martins, Advogada, OAB/SC 50.101, Graduada pelo Centro Universitário Barriga Verde – UNIBAVE, Pós Graduada em MBA em Contabilidade e Direito Tributário: com ênfase em gestão de risco fiscal pela instituição IPOG, Pós Graduada em MBA em Direito do Trabalho e Gestão Previdenciária pela instituição IPOG, Pós Graduanda em IFRS pela Instituição Legale, membro da comissão para analise e parecer preliminar sobre pedidos de inscrição nos quadros da OAB/SC – de estagiários e advogados da subseção de Orleans, triênio 2019/2021, membro da Diretoria da ABA – SC e membro da Comissão Nacional Direito do Trabalho da ABA.
Joyce Veronez, Advogada, inscrita na OAB/SC 55.522, Graduada pelo Centro Universitário Barriga Verde – UNIBAVE, Pós- graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pelo Damásio Educacional, Pós Granduanda em Direito Previdenciário e Prática Previdenciária pela Faculdade Legale, Pós Graduanda em Prática Previdenciária Avançada pela Damásio Educacional, Pós graduanda em Lei Geral de Proteção de Dados – LGPD pela Legale Educacional, membro da comissão de Direito Previdenciário da OAB de Santa Catarina.