A atuação do Supremo Tribunal Federal ao tratar de assuntos de relevância nacional que incluem atores primários ou até secundários da política tem provocado na sociedade reflexão a respeito dos limites que poderiam caracterizar um ativismo judicial.
Em várias partes do mundo, em épocas diversas, cortes constitucionais ou supremas destacaram-se como protagonistas de decisões envolvendo questões de largo alcance político e até escolhas morais em temas controvertidos na sociedade. Nos Estados Unidos, por exemplo, pode-se mencionar a queda da segregação racial em escolas. No Brasil, o fim do nepotismo, a união homoafetiva e a fidelidade partidária. Todos decorrentes de decisões judiciais. O ativismo, modo proativo de interpretar a Constituição, expandindo seu alcance e sentido e dando concretude e força normativa aos princípios constitucionais, tem caminhado ao lado da judicialização.
A Constituição Federal, que não é sintética, não pode ser mera folha de papel, mas ter efetividade, fazendo prevalecer suas garantias. Para tanto, é imprescindível a atuação firme do Judiciário, pautada no que se denomina sistema de “freios e contrapesos”. O modelo defendido pelo quarto presidente dos Estados Unidos, James Madison (1751-1836), de separação de Poderes e de distribuição de competências entre os entes da federação para dar equilíbrio a fim de evitar gestos autoritários e garantir o bom exercício das funções soberanas do Estado. Um controle recíproco entre as funções estatais, modelo que inspirou a Constituição Federal brasileira.
O judiciário deve ser deferente às políticas públicas aprovadas pelos outros poderes, dentro do legítimo espaço de exercício de suas competências. Um equilíbrio dinâmico capaz de conciliar a força normativa e a garantia de direitos, com um maior grau de eficiência e racionalidade das decisões judiciais, precisa incluir a segurança jurídica e os diálogos institucionais no debate.
O ativismo judicial não pode desconsiderar a jurisprudência prévia e as balizas legais, por exemplo, a ponto de promover insegurança jurídica. Entre os impactos da imprevisibilidade estão a elevação de custos e o desestímulo a investimentos. Pois é a segurança jurídica que garante estabilidade e previsibilidade em relação às decisões judiciais. Por tal motivo, o Código de Processo Civil exige a observância dos precedentes e o respeito a boa fé e a segurança jurídica quando da mudança de posicionamento.
Outro caminho que se apresenta como possibilidade a fim de minorar os efeitos do ativismo judicial é o produtivo diálogo entre as instituições, especialmente entre os três Poderes. A articulação entre o Judiciário, o Legislativo e o Executivo permite que a responsabilidade por algumas decisões seja compartilhada, buscando-se explorar as diversas capacidades institucionais de cada poder.
O ativismo judicial em certa medida se fez necessário diante do déficit de efetividade das normas constitucionais. Mas com diálogo e segurança jurídica, pode-se abrandar os eventuais efeitos contraproducentes do ativismo judicial, proporcionando decisões mais justas e representativas à luz da pluralidade de sentidos da Constituição Federal de 1988, responsável pelo maior período de estabilidade democrática do país.