Por: Dra. Valéria Calente
A judicialização da saúde costuma ser apresentada como um conflito entre o paciente e a operadora de plano de saúde, como se de um lado estivesse o consumidor buscando uma determinada prestação e, de outro, uma empresa defendendo os limites econômicos e contratuais da assistência oferecida.
Essa leitura, embora não esteja inteiramente equivocada, é insuficiente para compreender a complexidade das questões que chegam aos tribunais. Quando o objeto da controvérsia é um tratamento médico, um medicamento, uma cirurgia ou uma terapia, não estamos diante de uma relação contratual qualquer.
Existe uma pessoa em situação de vulnerabilidade, existe um diagnóstico, existe uma indicação médica e existe, muitas vezes, uma dimensão temporal que não pode ser ignorada pelo Direito.
A doença não se submete ao calendário processual, não aguarda a conclusão de uma auditoria administrativa ou junta médica e tampouco se interrompe enquanto as partes discutem a interpretação de uma cláusula contratual.
É nesse ponto que alguns dos temas atualmente submetidos ao Superior Tribunal de Justiça ganham especial relevância, porque permitem discutir não apenas os limites da cobertura dos planos de saúde, mas também a efetividade do próprio direito à saúde.
O Tema 1.375 do STJ, que trata do reembolso de despesas médico-hospitalares realizadas fora da rede credenciada, especialmente nas hipóteses de urgência, emergência ou insuficiência da rede disponibilizada pela operadora, coloca em evidência uma questão aparentemente contratual, mas que possui evidente dimensão de proteção ao paciente.
O contrato com os planos de saúde estipula que a operadora fornecerá uma rede que cubra as necessidades previstas no contrato.
Se essa rede não fornecer o cuidado necessário, não se deve olhar para isso apenas como um benefício para o beneficiário, como se ele “escolhesse” um prestador privado. Se o paciente saiu da rede é porque não havia outra opção (um serviço não estava disponível ou a emergência era muito aguda para esperar), não podemos ignorar as razões para essa escolha.
O paciente não deve ser punido por não conseguir utilizar o próprio sistema de apoio que lhe foi oferecido.
A situação é mais delicada quando notamos que a liberdade contratual, embora seja um dos princípios fundamentais do Direito Privado, não é exercida em um vácuo.
O contrato de plano de saúde está inserido em uma relação caracterizada pela vulnerabilidade do consumidor, a natureza social do contrato, a boa-fé objetiva e, acima de tudo, o bem jurídico a ser alcançado.
A assistência médica não é uma mercadoria comum. O que está em jogo é a continuidade do tratamento, a preservação da função orgânica, a prevenção de complicações ou, em casos extremos, a própria vida.
Isso não significa que todas as despesas fora da rede devam ser automaticamente pagas ou que os limites contratuais sejam irrelevantes. Significa que a interpretação do contrato deve estar em sintonia com a realidade em que é executado.
O equilíbrio contratual não pode ser alcançado transferindo para o paciente o ônus de uma deficiência de assistência que ele não causou.
Essa mesma preocupação aparece, sob outra perspectiva, no Tema 1.467, recentemente afetado pelo STJ para definir se a demora injustificada da operadora na autorização de tratamento prescrito pelo médico pode ser equiparada à própria recusa de cobertura. A questão é extremamente relevante porque o Direito tradicionalmente trabalha com categorias relativamente objetivas:
(a) há uma autorização ou uma negativa;
(b) há cumprimento ou descumprimento;
(c) há deferimento ou indeferimento.
A saúde, no entanto, é muito mais dinâmica. A operadora pode não apresentar uma negativa expressa, mas pode criar cada vez mais exigências, demorar mais para auditar, solicitar os mesmos documentos e simplesmente adiar uma resposta indefinidamente.
Não houve uma negativa no sentido formal. Mas o resultado pode ser o mesmo: o paciente não consegue o tratamento de que precisa.
Nesse contexto, o tempo torna-se elemento jurídico essencial da própria prestação de saúde.
Em muitas relações contratuais, o atraso pode ser reparado posteriormente sem que o objeto da obrigação perca completamente sua utilidade.
Na saúde, isso nem sempre ocorre. Há tratamentos cuja eficácia depende do momento em que são iniciados, terapias cuja continuidade é essencial, procedimentos que precisam ser realizados dentro de determinada janela clínica e situações em que o agravamento do quadro pode tornar posteriormente inútil aquilo que, se realizado no tempo adequado, poderia ter produzido outro resultado.
Por isso, quando o STJ discute se a demora injustificada deve ser equiparada à negativa, não está examinando apenas uma questão burocrática. Está enfrentando uma pergunta muito mais profunda: pode o exercício de uma obrigação contratual ser considerado adequado quando a resposta chega depois de o paciente já ter perdido a oportunidade terapêutica que buscava preservar?
A resposta não pode ignorar a necessidade de critérios técnicos. A judicialização da saúde não deve transformar o Poder Judiciário em instância substitutiva da medicina, nem permitir que toda prescrição individual seja automaticamente convertida em obrigação de custeio.
Da mesma forma, a operadora não pode transformar uma justificativa administrativa genérica em resposta suficiente para toda e qualquer necessidade clínica.
O desafio está justamente em estabelecer uma decisão juridicamente responsável sem perder de vista que a pessoa que aguarda essa decisão não está diante de uma abstração processual: está vivendo uma experiência concreta de doença, medo e vulnerabilidade.
Mas existe ainda uma terceira dimensão dessa discussão, que surge quando a solução administrativa não acontece e o paciente precisa recorrer ao Poder Judiciário.
É nesse momento que o Tema 1.442, embora não seja propriamente um tema de Direito da Saúde, adquire especial relevância para a reflexão sobre a efetividade da tutela jurisdicional.
O tema discute questões relacionadas às astreintes, as multas fixadas pelo Judiciário para compelir o cumprimento de uma obrigação. Em qualquer processo, a efetividade da decisão é pressuposto da própria função jurisdicional. Em processos que envolvem saúde, entretanto, essa efetividade ganha uma dimensão ainda mais sensível.
Uma decisão que determina o fornecimento de um medicamento, a realização de um procedimento ou a autorização de um tratamento não representa, para o paciente, o resultado. Representa o instrumento necessário para que o tratamento aconteça.
Se a ordem não for cumprida, a tutela jurisdicional permanece incompleta.
É preciso, portanto, olhar para as astreintes para além da discussão abstrata sobre o valor da multa. Sua finalidade não é enriquecer o beneficiário nem punir a operadora por si só. Sua função é conferir efetividade à decisão judicial, criando um mecanismo de coerção capaz de estimular o cumprimento da obrigação.
Naturalmente, a fixação e a revisão da multa devem observar proporcionalidade, razoabilidade e as circunstâncias concretas do caso, inclusive para impedir distorções. Mas, no campo da saúde, não se pode perder de vista a razão pela qual aquela ordem foi proferida.
Se um juiz determina que um tratamento seja disponibilizado porque reconheceu, diante das provas apresentadas, que o paciente dele necessita, a discussão sobre o cumprimento da decisão não pode ser dissociada da urgência e da finalidade concreta daquela determinação. Uma multa excessiva pode ser inadequada; uma multa incapaz de produzir qualquer efeito também pode esvaziar a autoridade da decisão judicial.
Os três temas, portanto, permitem enxergar uma espécie de percurso do paciente dentro do sistema. Primeiro, ele pode encontrar uma rede credenciada incapaz de oferecer o atendimento de que necessita, questão relacionada ao Tema 1.375.
Depois, pode enfrentar uma demora injustificada na autorização do tratamento, exatamente a controvérsia submetida ao Tema 1.467.
Finalmente, se precisar recorrer ao Judiciário e obtiver uma decisão favorável, surge a necessidade de garantir que essa decisão seja efetivamente cumprida, dimensão na qual a discussão sobre as astreintes do Tema 1.442 pode oferecer uma perspectiva importante.
São matérias juridicamente distintas, submetidas a regimes próprios e que não devem ser artificialmente confundidas. Mas eles estão em um ponto comum: a distância que pode existir entre o reconhecimento formal de um direito e sua realização na vida de uma pessoa.
É precisamente essa distância que precisa estar no centro do debate sobre a judicialização da saúde. Não se trata de defender a noção de que o paciente está sempre certo, nem de defender que o Judiciário deve determinar tudo o que a medicina ou o consumidor deseja. Também não ignoramos que os planos de saúde exigem equilíbrio econômico, os contratos têm limites legítimos e a regulação é necessária para a organização de um sistema complexo.
O problema é quando esses elementos são considerados de forma tão abstrata que a pessoa desaparece do outro lado da relação jurídica. A sustentabilidade do sistema é necessária, mas não pode ser construída à custa da vulnerabilidade daqueles que precisam usá-lo.
Talvez o grande desafio contemporâneo do Direito da Saúde seja justamente encontrar esse ponto de equilíbrio. De um lado, está a necessidade de impedir que o Judiciário substitua indiscriminadamente as instâncias técnicas e administrativas.
De outro, está a necessidade de impedir que a burocracia contratual ou regulatória se transforme em obstáculo intransponível para quem necessita de assistência.
Entre esses dois extremos está o paciente, que não escolheu adoecer, não escolheu precisar de uma terapia, não escolheu enfrentar uma rede insuficiente e, muitas vezes, também não escolheu judicializar sua própria saúde. Ele chega ao Judiciário porque as soluções anteriores não funcionaram. E, quando chega, espera não apenas uma sentença favorável, mas uma resposta capaz de produzir efeitos enquanto aquele direito ainda possui utilidade.
É por isso que a efetividade da tutela jurisdicional assume, na área da saúde, uma dimensão que ultrapassa a técnica processual. Uma decisão judicial pode ser formalmente perfeita e materialmente insuficiente se chegar tarde demais. O Direito trabalha com o tempo do processo; a doença trabalha com o tempo do corpo.
Conciliar esses dois tempos é um dos grandes desafios da jurisdição contemporânea. Uma tutela de urgência que não produz efeito em tempo útil pode perder justamente aquilo que justificou sua urgência.
Um tratamento autorizado depois de sua janela terapêutica pode não representar, na prática, a mesma proteção que teria representado quando solicitado. Uma ordem judicial descumprida pode transformar o reconhecimento de um direito em uma vitória meramente formal.
Por isso, os debates que chegam ao Superior Tribunal de Justiça não devem ser observados apenas sob a ótica das operadoras, dos contratos ou da uniformização da jurisprudência.
Eles precisam ser compreendidos também a partir da pergunta mais simples — e talvez mais difícil — que o Direito da Saúde pode fazer: o que acontece com o paciente enquanto o sistema decide?
Essa pergunta não elimina a necessidade de critérios técnicos, nem autoriza soluções judiciais sem fundamento. Ao contrário, exige decisões ainda mais responsáveis, fundamentadas e equilibradas.
Mas lembra que, por trás de cada processo, existe uma pessoa para quem o tempo não é uma abstração jurídica. É dor, tratamento, espera, ansiedade e, muitas vezes, esperança.
No Direito da Saúde, portanto, não basta perguntar se o paciente tem um direito. É preciso perguntar se ele consegue exercê-lo, se a rede consegue concretizá-lo, se a operadora responde em tempo adequado e, quando a questão chega ao Judiciário, se a decisão será efetivamente cumprida.
Porque, no fim, o direito à saúde não se realiza quando é apenas reconhecido em uma decisão. Ele se realiza quando chega, em tempo, à vida de quem dele precisa.
E há situações em que, simplesmente, a Justiça não pode esperar.
Autora: Valeria Aparecida Calente
Graduada em 1992. Procuradora do Estado de São Paulo de 1995 a 2001. Especialista em Direito Tributário – Largo de São Francisco, 1993. Extensão em Direito Ambiental, FMU, 2000. MBA em Segurança Privada pela Anhembi Morumbi em 2008. Atualização em Direito Médico pela Universidade de Coimbra, 2017. Mediadora Extrajudicial, Mestranda em Bioética pela Universidad del Atlantico. Civilista – Direito Médico e à Saúde, Direito das Famílias. Direito Internacional e Migratório. Coautora de obras jurídicas voltadas a temas contemporâneos de alta complexidade, com foco em saúde, direitos das mulheres, relações familiares e governança. Integra comissões da OAB, participa de instituições nacionais e internacionais.