Prerrogativa não é favor. E firmeza não significa confronto.
Imagine a situação.
O advogado chega à delegacia para conhecer o conteúdo de uma investigação envolvendo seu cliente.
Identifica-se profissionalmente.
Apresenta a procuração, quando necessária.
Solicita acesso aos autos.
E recebe como resposta:
— Doutor, o inquérito está em sigilo.
Ou:
— O delegado não autorizou a vista.
Ou simplesmente:
— O senhor não pode ter acesso.
Nesse momento, especialmente para quem está começando na advocacia criminal, podem surgir duas tentações.
A primeira é recuar.
A segunda é transformar a delegacia em palco de confronto.
Nenhuma das duas costuma ser a melhor escolha.
Existe uma terceira postura, muito mais compatível com a grande advocacia:
conhecer a prerrogativa, manter a serenidade, documentar a negativa e utilizar os instrumentos jurídicos adequados.
Porque prerrogativa profissional não se exerce aos gritos.
Exerce-se com conhecimento, equilíbrio e firmeza.
O advogado precisa saber exatamente qual é o seu direito
O ponto de partida está no Estatuto da Advocacia.
O art. 7º, XIV, da Lei nº 8.906/1994 assegura ao advogado o direito de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que estejam conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital.
Há, porém, uma distinção fundamental.
Quando os autos estiverem sujeitos a sigilo, o próprio Estatuto exige a apresentação de procuração para o exercício dessa prerrogativa.
E existe outra ressalva igualmente importante: a autoridade pode restringir o acesso aos elementos relacionados a diligências em andamento e ainda não documentadas, quando a revelação puder comprometer a eficiência, a eficácia ou a finalidade dessas diligências.
Portanto, a prerrogativa é ampla, mas não ilimitada.
O advogado precisa conhecer tanto o alcance do seu direito quanto os seus limites.
Isso fortalece sua atuação.
A Súmula Vinculante nº 14 do STF é indispensável
Há uma frase que todo advogado que atua na área criminal deveria conhecer.
A Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal assegura ao defensor, no interesse de seu representado, amplo acesso aos elementos de prova já documentados no procedimento investigatório e relacionados ao exercício do direito de defesa.
Essa expressão — já documentados — é fundamental.
A autoridade não precisa revelar antecipadamente uma diligência sigilosa que ainda esteja sendo realizada.
Imagine, por exemplo, uma operação em curso cuja divulgação possa frustrar seu resultado.
A prerrogativa profissional não existe para inviabilizar a investigação.
Mas aquilo que já foi produzido, documentado e incorporado ao procedimento, quando relacionado à defesa do representado, em regra não pode simplesmente ser escondido do advogado sob a justificativa genérica de que “o inquérito é sigiloso”.
Sigilo da investigação não pode significar cegueira da defesa.
Então, o delegado negou acesso. O que fazer?
Primeiro:
não transforme imediatamente a divergência jurídica em conflito pessoal.
Pergunte educadamente qual é o fundamento da negativa.
Às vezes, o problema pode ser resolvido ali mesmo.
Talvez falte procuração porque o procedimento está sob sigilo.
Talvez determinada diligência ainda esteja em andamento.
Talvez exista uma decisão judicial específica disciplinando o acesso.
Conhecer a razão da restrição é indispensável para definir a providência adequada.
Se a negativa permanecer e aparentemente contrariar a prerrogativa profissional, o próximo passo é muito importante:
documente o ocorrido.
Faça requerimento formal de acesso aos autos.
Peça protocolo.
Solicite que eventual indeferimento seja formalizado.
Registre data, horário, unidade policial, número do procedimento e autoridade responsável.
Isso é advocacia profissional.
A indignação desaparece.
O documento permanece.
Não discuta quando você pode documentar
Essa talvez seja uma das lições mais úteis para o jovem advogado.
Em situações de tensão profissional, existe uma tendência humana de querer resolver tudo verbalmente.
Mas a advocacia é uma profissão de registros.
Se uma prerrogativa estiver sendo efetivamente violada, a documentação da negativa poderá ser essencial para as providências seguintes.
O próprio Estatuto prevê que a inobservância do direito de acesso, o fornecimento incompleto dos autos ou a retirada de peças já incorporadas ao caderno investigativo poderá gerar responsabilização, presentes os requisitos legais, sem prejuízo do direito do advogado de requerer acesso ao juiz competente.
Por isso, antes de elevar a voz, eleve a qualidade técnica da sua atuação.
Protocole. Registre. Fundamente.
Procure a Comissão de Prerrogativas
O advogado também não precisa enfrentar sozinho uma situação de violação de prerrogativas.
A Ordem dos Advogados do Brasil possui estruturas destinadas justamente à defesa do exercício profissional.
Se houver efetiva negativa injustificada de acesso, pode ser importante acionar a Comissão de Prerrogativas da respectiva Seccional ou Subseção.
A presença institucional da OAB possui uma função que vai além daquele caso individual.
Quando uma prerrogativa é defendida corretamente, não se protege apenas aquele advogado.
Protege-se a advocacia.
E, principalmente, protege-se o cidadão representado por aquele profissional.
E se a negativa persistir?
Dependendo das circunstâncias concretas, a defesa poderá levar a questão ao Poder Judiciário e utilizar o instrumento processual adequado para assegurar o acesso aos elementos a que efetivamente tenha direito.
A providência dependerá do caso.
Poderá haver discussão judicial acerca da ilegalidade da restrição, inclusive à luz da Súmula Vinculante nº 14.
Em determinadas situações, presentes seus requisitos próprios, poderá ser cabível mandado de segurança.
Também existem hipóteses em que a jurisprudência do Supremo admite discussão por meio de reclamação constitucional diante de efetivo desrespeito à Súmula Vinculante nº 14.
Mas existe aqui uma advertência importante:
não basta afirmar genericamente que houve violação da súmula.
É preciso demonstrar concretamente que a defesa foi impedida de acessar elementos já documentados e relevantes para o exercício defensivo.
Advocacia eficiente não trabalha apenas com indignação.
Trabalha com fatos, documentos e fundamento jurídico.
Um roteiro prático para guardar
Diante da negativa de acesso, o advogado pode raciocinar em sequência:
1. Identifique o motivo da negativa.
Pergunte se existe sigilo, decisão judicial ou diligência em andamento.
2. Verifique se é necessária procuração.
Em autos sujeitos a sigilo, ela será necessária.
3. Diferencie investigação sigilosa de diligência ainda em andamento.
O direito de defesa alcança os elementos já documentados pertinentes à defesa; não significa conhecimento antecipado de toda estratégia investigativa.
4. Requeira formalmente o acesso.
Fundamente o pedido no Estatuto da Advocacia e na Súmula Vinculante nº 14.
5. Documente eventual negativa.
O registro será muito mais útil do que uma discussão.
6. Acione as prerrogativas da OAB quando necessário.
A defesa das prerrogativas possui dimensão institucional.
7. Se a ilegalidade persistir, avalie a medida judicial adequada.
Cada caso exigirá análise própria.
Esse procedimento transmite uma mensagem muito importante:
o advogado conhece seu direito, mas também conhece seus limites.
Não confunda firmeza com arrogância
Existe uma cena que a advocacia deveria evitar.
De um lado, autoridade policial tratando advogado como se estivesse pedindo um favor.
Do outro, advogado tratando autoridade policial como inimiga.
Nenhuma dessas posturas contribui para o sistema de Justiça.
Delegado e advogado exercem funções diferentes.
Em determinados momentos, seus interesses processuais naturalmente estarão em tensão.
Isso faz parte do sistema.
Mas divergência funcional não precisa produzir hostilidade pessoal.
É perfeitamente possível dizer:
“Delegado, respeito a posição de Vossa Senhoria, mas entendo que os elementos já documentados estão abrangidos pelo art. 7º, XIV, do Estatuto da Advocacia e pela Súmula Vinculante nº 14. Por essa razão, apresentarei requerimento formal de acesso.”
Isso é firmeza.
Sem submissão.
Sem provocação.
Sem espetáculo.
A prerrogativa pertence, em última análise, ao cidadão
Existe algo ainda maior por trás dessa discussão.
Quando o Estatuto assegura ao advogado acesso aos elementos necessários ao exercício da defesa, não está concedendo um privilégio pessoal ao profissional.
Está protegendo o cidadão.
Um advogado impedido de conhecer aquilo que já foi produzido contra seu cliente terá dificuldades para orientá-lo.
Não poderá avaliar adequadamente os riscos.
Não conseguirá definir uma estratégia defensiva consciente.
Não poderá exercer plenamente sua função constitucional.
É por isso que prerrogativas profissionais não são privilégios corporativos.
São instrumentos de proteção da sociedade.
O advogado preparado não precisa gritar
A experiência profissional ensina uma coisa curiosa.
Quanto maior o domínio jurídico, menor costuma ser a necessidade de demonstrações de força.
O advogado preparado sabe onde está o fundamento.
Conhece a jurisprudência.
Sabe protocolar.
Sabe registrar.
Sabe recorrer à instituição.
E sabe chegar ao Judiciário quando necessário.
Por isso, diante de uma porta fechada, ele não precisa chutá-la.
Ele procura a chave jurídica adequada.
E talvez essa seja uma das maiores diferenças entre exercer a advocacia e construir-se como advogado.
O profissional inseguro pode imaginar que firmeza significa levantar a voz.
O advogado maduro aprende que firmeza significa não abandonar aquilo que a lei assegura — e fazê-lo dentro da própria lei.
Conheça suas prerrogativas antes de precisar delas
Nenhum advogado deveria estudar prerrogativas apenas depois de sofrer uma violação.
Elas precisam fazer parte da formação profissional.
Leia o Estatuto.
Conheça a jurisprudência.
Estude a Súmula Vinculante nº 14.
Saiba quando exigir procuração.
Aprenda a distinguir elementos já documentados de diligências ainda em curso.
Conheça os canais de defesa de prerrogativas da sua instituição.
Porque talvez um dia você esteja sozinho diante de uma autoridade dizendo:
— Doutor, o senhor não pode ver os autos.
Nesse instante, sua maior proteção não será a voz alta.
Será o conhecimento.
Respire.
Mantenha a educação.
Pergunte o fundamento.
Apresente a lei.
Protocole seu requerimento.
Documente a negativa.
E adote a medida adequada.
Nunca seja arrogante diante da autoridade.
Mas também:
nunca seja pequeno diante de uma prerrogativa que a lei lhe confiou.
A advocacia não precisa de profissionais que procurem conflitos.
Precisa de advogados que saibam enfrentá-los quando forem inevitáveis.
Com serenidade.
Com coragem.
Com conhecimento.
E com dignidade.
Esdras Dantas de Souza
Advogado, professor e presidente da Associação Brasileira de Advogados – ABA